Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 г. N 09АП-6510/2009

г. Москва

Дело N А40-54355/08-53-486

23 октября 2009 г.

N 09АП-6510/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 октября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 марта 2009 года,

принятое судьей Терно С.Б.,

по делу N А40-54355/08-53-486

по иску ООО "Строительная компания АсПол"

к Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община"

о взыскании 2.552.718 руб. 74 коп.

при участии:

от истца:Мельника Д.Е. по дов. от 22.08.2008 г.

от ответчика: Юдкина Б.С. по дов. от 01.10.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Строительная компания АсПол" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община" о взыскании 2.552.718 руб. 74 коп., составляющих в том числе 2.368.233 руб. 30 коп. - долга, 184.485 руб. 44 коп. пени за период с 04.08.2008 г. по 22.08.2008 г.

В обоснование исковых требований истец указал, что в соответствии с условиями договора подряда от 28.05.08. N 40/05-08 выполнил работы по устройству бетонного пола с упроченным верхним слоем на общую сумму -12.354.529 руб. 92 коп., ответчик произвел частичную оплату по договору в сумме 9.986.296 руб. 62 коп., оставшуюся часть задолженности в сумме 2.368.233 руб. 30 коп. не оплатил, что и явилось основанием для обращения истца в суд.

Ответчик против иска возражал, ссылается на то, что в ходе производства работ подрядчиком были допущены нарушения правил выполнения работ, что повлекло за собой ненадлежащую эксплуатационную надежность и недостаточную долговечность конструкции полов - трещины в теле бетона, трещины упрочняющего слоя, влекущие за собой выкрашивание упрочняющего слоя, сверхнормативная кривизна поверхности пола. Истец протоколом от 06.08.2008 г. взял на себя обязательство в октябре 2008 г. устранить выявленные нарушения, допущенные при производстве полов. Данное обязательство истцом не исполнено.

В целях проверки доводов истца и возражений ответчика против заявленных требований, а также в связи с возникновением между сторонами спора по качеству работ, судом по ходатайству ответчика Арбитражный суд г. Москвы определением суда от 23.12.2008 г. была назначена по делу комиссионная экспертиза, в связи с чем, производство по делу было приостановлено.

Проведение комиссионной экспертизы было поручено ЗАО "КТБ НИИЖБ", эксперт Бобров Виталий Борисович и ОАО "КТБ ЖБ" эксперт Гончаров Анатолий Константинович.

Определением суда от 28.01.2009 г. производство по делу возобновлено.

Экспертным заключением, подписанным обеими экспертами установлено, что на поверхности пола имеются дефекты в виде трещин с шириной раскрытия до 1,5 мм, сколов на границе смежных "карт" и "захваток", локальных отслоений верхнего слоя. Также указаны основные причины образования дефектов; примененные материалы (бетонная смесь, упрочняющий порошок, стальная фибра) и технология устройства пола на объекте соответствуют СНиП 3.04.01-87 и СНиП 2.03.13-88, на указанные материалы имеются паспорта качества и сертификаты; стоимость ремонта пола по экспертной оценке может составлять от 150 до 200 тыс. руб.

Также в суд дополнительно от ОАО "КТБ ЖБ" поступило отдельное заключение эксперта Гончарова А.К., согласно которому эксперт по первому вопросу подтвердил наличие дефектов пола, указав причины их образования, по второму вопросу пояснил, что на часть использованных материалов не были представлены паспорта качества и гигиенические сертификаты, гарантирующие их качество; не представлены документы подтверждающие выполнение входного, операционного и приемного контроля качества; по третьему вопросу эксперт пояснил, что не может оценить стоимость ремонта пола, ответ на данный вопрос может быть получен независимыми оценщиками.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 марта 2009 г. по делу N А40-54355/08-53-486 с Религиозной организаций "Московская марьинорощинская Еврейская община" в пользу ООО "Строительная Компания АсПол" взыскано 2.342.794 руб. 28 коп., в том числе 2.168.233 руб. 30 коп. основного долга, 174.560 руб. 98 коп. пени, а также 23.213 руб. 97 коп. расходов по госпошлине. В части взыскания 200.000 руб. основного долга, 9.924 руб. 46 коп. пени в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и нарушены нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно не принял во внимание отдельное заключение эксперта Гончарова А.К., указав, что оба эксперта ранее подписали единое заключение, поскольку в силу ч. 2 ст. 84 АПК РФ в случае возникновения разногласий при проведении комиссионной экспертизы, каждый эксперт вправе дать отдельное заключение.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом в силу ст. 723 ГК РФ не верно установил размер ответственности подрядчика за допущенные дефекты при проведении работ и соответственного уменьшения их стоимости.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд не применил положения ст. 754 ГК РФ, согласно которой подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы на решение суда арбитражным апелляционным судом по ходатайству ответчика определением от 01.06.2009 г. была назначена повторная комиссионная экспертиза по определению наличия дефектов монолитного покрытия и возможности ремонта дефектных участков пола на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Образцова, 19А, стр. 2.

Указанным определением суда от 01.06.2009 г. проведение экспертизы было поручено ООО "Лаборатория строительной экспертизы", эксперту Орлов Виктор Владимирович и ООО "Фирма Практик", эксперту Мочалов Александр Леонидович, производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 24.08.2009 г. производство по делу было возобновлено в связи с истечением срока проведения экспертизы, дело назначено к слушанию на 17.09.2009 г.

В Девятый арбитражный апелляционный 04.09.2009 г. (согласно штампа канцелярии) поступило экспертное заключение от 02.09.2009 г., подписанное экспертами Орловым В.В. и Мочаловым А.Л.

Экспертным заключением от 02.09.2009 г. установлено, что на поверхности пола имеются дефекты в виде: растрескивания пола, коробления бетонных плит, дефекты отделки поверхности, отслоения верхнего слоя, выход стальной фибры на поверхность. Выявленные дефекты, согласно Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, являются значительными.

Согласно экспертному заключению причиной образования дефектов явилось грубейшее нарушение технологии "Изготовление бетонного пола с упрочненным и обеспыленным верхним слоем.

Экспертным заключением сделан вывод, что стоимость устранения дефектов участков пола и стоимость дефектов, образовавшихся вследствие производства работ истца, составила 4.237.645 руб.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, согласился с выводами экспертного заключения по повторной экспертизе, просил решение суда в части удовлетворенных исковых требований отменить, в иске полностью отказать.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были вызваны эксперты Орлов В.В. и Сорокин В.А., которые дали объяснения по экспертному заключению, и ответил на все вопросы, возникшие у сторон.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по доводам, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

В частности истец указал, что выводы экспертов относительно выявленных дефектов позволяют определить объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ, которые не соответствуют договору. Истец считает, что стоимость устранения дефектов, установленная экспертным заключением, не может быть принята в полном объеме, так как работы по устройству лючков, дорезка швов с заполнением, окраска пола полимерными красками, и накладные расходы, работы в стесненных условиях не предусмотрены договором, остальные работы, указанные в смете истцом признались обоснованными на общую сумму 1.151.955 руб.

Истец считает решение считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об изменении решения Арбитражного суда г. Москвы от 04 марта 2009 г. по делу N А40-54355/08-53-486, в результате чего, в части удовлетворенных исковых требований решение подлежит отмене, исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат, а в остальной части решение остается без изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что взаимоотношения сторон регулируются договором подряда от 28.05.2008 г. N 40/05-08 на устройство бетонных полов, в соответствии с п. 1.1. которого ответчик (заказчик) поручил, а истец (подрядчик) принял на себя выполнение комплекса работ по устройству бетонных полов с упрочненным верхним слоем общей площадью 8.433 м.кв. на "Объекте строительства" по адресу: г. Москва, ул. Образцова, д.19А, стр.2

В соответствии с п.4.1. договора стоимость работ рассчитана в локальной смете и приводится в Приложении 1, являющегося неотъемлемой частью договора и составляет 12.482.870 руб. 78 коп.

Согласно п. 4.2. договора ответчик выплатил истцу аванс в размере 80% от стоимости работ - 9.986.296 руб. 62 коп., что подтверждается платежным поручением ответчика от 03.06.2008 г. N 962.

В соответствии с п. 4.4. договора после выполнения работ заказчик оплачивает оставшуюся сумму за фактически выполненный объём работ в соответствии с подписанными актами по форме КС-2, КС-3.

Пунктом 4.7. договора стороны установили, что заказчик производит окончательный расчет за фактически выполненные работы в течение 5 банковских дней с момента подписания актов выполненных работ.

Как усматривается из материалов дела, истец в адрес ответчика направил письмо от 28.07.2008 г. Исх.N 327 с приложением акта о приеме выполненных работ от 25.07.2008 г. N 1 (форма КС-2) на сумму 12.354.529 руб. 92 коп. и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 25.07.08. N 1 (форма КС-3) на сумму 12.354.529 руб. 92 коп.

Ответчик доказательств оплаты выполненных работ в сумме 2.368.233 руб. 30 коп. не представил.

Протоколом от 30.06.08. стороны пришли к согласию о переносе сроков окончания работ по договору N 40/05-08 от 12.05.2008 г., а также считать данный протокол приложением к договору N 40/05-08 от 12.05.2008 г.

Сторонами 06.08.2008 г. был подписан протокол N 2, согласно которому в том числе стороны решили, что: "Заказчику": принять выполненные "Подрядчиком" работы с оформлением актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3; "Подрядчику": отремонтировать трещины в полах на площади свободной от выставки.

Согласно п.4. указанный протокол стороны договорились считать неотъемлемой частью договора N 40/05-08 от 12.05.08.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работы выполнен подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумные сроки; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков.

Экспертным заключением от 02.09.2009 г. подтверждается, что результаты работ имеют существенные дефекты, причиной образования которых явилось грубейшее нарушении истцом технологий, стоимость устранения которых составляет 4.237.645 руб.

Факт наличия дефектов не отрицается истцом, но истец не согласен со стоимостью устранения дефектов в полном объеме, принимая только работы по фрезерованию, обеспыливанию, устройству ремонтного слоя, по расшивке и заделки трещин полимеррастворами, по расчистке и заполнению швов на общую сумму 1.151.955 руб.

Истец возражает против работ по окраске пола полимерными красками, по устройству лючков, по накладным расходам и работам в стесненных условиях, представил свой расчет стоимости устранения дефектов в сумме 678.908 руб. 44 коп.

Ответчик не согласен с возражениями ответчика, считает, что представленная экспертами смета на устранения дефектов не покрывает все затраты на их устранения, представил свой расчет стоимости в размере 5.869.566 руб. 70 коп.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд, приходит к выводу, что работы на устройство бетонных полов выполнены истцом некачественно, с отступлением от требований, предусмотренных технической документации и строительными нормами и правилами.

В связи с тем, условиями договора и приложениями к нему предусмотрено работы по покрытию пола полимерной мембраны, а также исходя из того, что стороны не отрицают наличие дефектов, которые должны быть устранены, апелляционная коллегия приходит к выводу, что для устранения дефектов необходима окраска пола полимерными красками.

В месте с тем, арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами экспертов о необходимости производства работ по устройству лючков, поскольку данный вид работ не был предусмотрен договором.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание работ по дорезке швов и заполнению швов, поскольку как было установлено в судебном заседании арбитражного апелляционного суда при даче пояснений экспертами, данные виды работ не могут устранить выявленные дефекты, так как эти работы должны выполняться в самом начале работ по устройству полов, и их актуальность утратила силу.

Также арбитражный апелляционный суд признает неправомерным включением в смету накладных расходов и оплату работ в стесненных условиях действующего выставочного комплекса, поскольку ничем не обоснованы данные затраты.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что стоимость работ по устранению дефектов согласно заключению экспертов, составляет 2.831.955 руб.

Согласно расчету истца задолженность ответчика по оплате стоимости выполненных работ составляет 2.368.233 руб. 30 коп.

В силу части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а результат выполненной работы должен в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В этой связи арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что основания для оплаты работ по договору подряда у ответчика отсутствуют, поскольку не представлены доказательства передачи надлежащим образом выполненного результата работ, в связи с чем, в силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В связи с тем, что стоимость работ по устранению дефектов превышает стоимость неоплаченных работ, апелляционная коллегия приходит к выводу, что исковые требования истца о взыскании задолженности по договору удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в вязи с чем, в соответствии с пунктами 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2009 г. по делу N А40-54355/08-53-486 в части удовлетворенных исковых требований подлежит изменению, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Денежные средства в размере 100.000 руб. подлежит переводу на счет ООО "Лаборатория строительной экспертизы" с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда за счет средств, внесенных на счет суда ответчиком.

Расходы ООО "Фирма Практик" по проведению повторной экспертизы в размере 70.000 руб. подлежат взысканию с истца.

Кроме того, с истца в пользу ответчика подлежат возмещению расходы по экспертизе, проведенной в суде первой инстанции в сумме 400.000 руб.

Также с истца подлежат взысканию расходы ответчика по проведению повторной экспертизы в размере 100.000 руб.

В связи с отказом истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме, судебные расходы ответчика по проведению экспертизы и по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на истца в порядке статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2009 г. по делу N А40-54355/08-53-486 изменить.

В иске ООО "Строительная компания АсПол" к Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община" о взыскании 2.552.718 руб. 74 коп. отказать.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на счет ООО "Лаборатория строительной экспертизы" 100.000 руб. за проведение экспертизы, согласно счету N 100 от 02.09.2009 г.

Взыскать с ООО "Строительная компания АсПол" в пользу ООО "Фирма Практик" 70.000 руб. за проведение экспертизы.

Взыскать с ООО "Строительная компания АсПол" в пользу Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община" 500.000 руб. возмещение расходов по экспертизам.

Взыскать с ООО "Строительная компания АсПол" в пользу Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община" 1000 руб. возмещение расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить Религиозной организации "Московская марьинорощинская Еврейская община" из федерального бюджета 11.132 руб. излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк