Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 г. N 10АП-4587/2009

г. Москва

08 октября 2009 г.

Дело N А41-14906/08

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Мордкиной Л.М., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Извековой Ю.В., доверенность от 12.01.2009 г., Пожидаевой Н.В., доверенность от 11.01.2009 г.,

от ответчика: Миненко О.П., доверенность от 17.03.2009 г. N 03-09/0563,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Истре Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29 апреля 2009 г. по делу N А41-14906/08, принятое судьей Соловьевым А.А., по заявлению Закрытого акционерного общества "Лакталис Восток" к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Истре Московской области о признании частично недействительными решения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Лакталис Восток" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Истре Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по г. Истре Московской области) с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом, о признании недействительным решения инспекции от 17.07.2008 г. N 10-16/0308 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 2949966 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 152893 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 3630470 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на рекламу в размере 12440 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 179734 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 9030015 руб., по налогу на прибыль в сумме 17119141 руб., по налогу на рекламу в сумме 237370 руб., по НДФЛ в сумме 496836 руб.; предложения внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 26 л.д. 19-20).

Решением Арбитражного суда Московской области от 29 апреля 2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком в налоговый орган и в материалы дела представлены все необходимые документы, подтверждающие обоснованность произведенных расходов в соответствии со ст. ст. 247, 248, 252 НК РФ, правомерность заявленных налоговых вычетов в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ. Также обществом в полном объеме и своевременно был уплачен налог на рекламу, что не отрицается налоговым органом, следовательно, у общества отсутствует недоимка по данному виду налога. Налогоплательщиком своевременно и в полном объеме удержан и перечислен в бюджет НДФЛ как с доходов физических лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ, так и с доходов физических лиц, не являющихся резидентами РФ. При этом неверное указание кода бюджетной классификации (далее - КБК) не свидетельствует о неуплате налога в бюджет, так как не образовало задолженности перед бюджетом по уплате налога (т. 26 л.д. 50-64).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу с дополнениями, в которой ставит вопрос о его отмене, как принятого с неправильным применением ст. ст. 171, 172, 247, 248, 252, 271 НК РФ, ст. ст. 421, 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку не получил надлежащей оценки суда довод инспекции о необоснованном уменьшении доходов от реализации в целях налогообложения прибыли и о необоснованном уменьшении доходов от реализации в целях налогообложения прибыли и налоговой базы для исчисления НДС на сумму предоставленной покупателям скидки, не внеся соответствующие изменения в первичные документы и счета-фактуры, в связи с чем обществу правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 10711815 руб. и НДС в сумме 4345630 руб. Также обществу обоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 96765 руб. и НДС в сумме 36285 руб., поскольку налогоплательщик необоснованно уменьшил доходы от реализации продукции на стоимость торговой наценки по возвращенному покупателями нереализованному товару, а также допустил уменьшение задолженности покупателя на сумму 403186 руб., так как возврат нереализованного товара от покупателя продавцу является его обратной реализацией, а право собственности на товар переходит обратно к продавцу. Обществом не подтверждены затраты в сумме 147495579 руб. и необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 2685662 руб., поскольку произведенные расходы являются необоснованными и документально неподтвержденными, так как затраты осуществлены в рамках деятельности магазинов-покупателей и не связаны с деятельностью оптового продавца (ЗАО "Лакталис Восток") и необоснованно приняты им на учет, в связи с чем обществу правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 3539899 руб. и НДС в сумме 2685662 руб. Не получил надлежащей оценки суда довод инспекции о неправомерном включении в состав расходов необоснованных и документально неподтвержденных затрат в виде фактически не оказанных услуг по предоставлению специальных зон в магазинах "Ашан" в 2006 г., в связи с чем обществу обоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 238680 руб. и НДС в сумме 179010 руб. Общество необоснованно включило в состав расходов в 2004 г. стоимость консультационных услуг в размере 427459,50 руб. на основании акта от 17.03.2004 г. N 1/04-L, поскольку данные услуги не имеют достаточной документальной подтвержденности и не представляется возможным установить характер понесенных затрат, в связи с чем правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 102590 руб. Также обществом документально не подтвержден производственный характер переговоров, произведенных сотрудниками организации по служебным мобильным телефонам, в связи с чем им не подтверждены расходы по оплате услуг связи в размере 10142681 руб., что привело к доначислению налога на прибыль в сумме 2434243 руб. и НДС в сумме 1727981 руб. Обществу обоснованно доначислен НДС в размере 55447 руб., поскольку им в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ не включена в облагаемый оборот при исчислении НДС безвозмездная передача сувенирной продукции в рамках рекламной компании. В проверяемый период времени общество не вело раздельный учет по начислению и перечислению НДФЛ с выплат в пользу физических лиц резидентов и нерезидентов, а также с выплат в виде материальной выгоды и выигрышей, уплачиваемого по разным КБК, в связи с чем у него образовалась задолженность по НДФЛ в сумме 423297 руб. и в сумме 73539 руб. Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащей оценки суда (т. 26 л.д. 68-84, 130-146).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представители общества возражали против доводов жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве (т. 26 л.д. 114-126).

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя инспекции и представителей общества, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 13.12.2007 г. по 30.05.2008 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, в том числе налога на прибыль за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., НДС за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2006 г., налога на рекламу за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., НДФЛ за период с 01.06.2004 г. по 30.11.2007 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 10.06.2008 г. N 47 (т. 2 л.д. 125-205).

На основании акта выездной налоговой проверки от 10.06.2008 г. N 47, возражений налогоплательщика по нему, а также иных материалов проверки, заместителем начальника инспекции вынесено решение от 17.07.2008 г. N 10-16/0308, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату транспортного налога, в виде штрафа в размере 298 руб.; п. 1 ст. 126 НК РФ, за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 100 руб.; п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 2039576 руб.; п. 1 ст. 119 НК РФ, за непредставление в срок налоговой декларации по ЕНВД, в виде штрафа в размере 822 руб.; ему начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 3874806 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 27554861 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т. 1 л.д. 9-109).

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ст. 246 НК РФ плательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации и иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформляемыми в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по налогу на добавленную стоимость исчисляется исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии со ст. ст. 173 п. 1, 176 п.п. 1-3 НК РФ налогоплательщик по итогам каждого налогового периода самостоятельно исчисляет общую сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет в результате сложения сумм налога на добавленную стоимость отдельно по каждой операции уменьшая ее на сумму налоговых вычетов.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Указанные суммы вычетов согласно п. 1 ст. 172 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих оплату сумм налога на добавленную стоимость налоговому агенту.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что обществом необоснованно уменьшены доходы от реализации в целях налогообложения прибыли и налоговая база для исчисления НДС на сумму предоставленной покупателям скидки в размере 4463564 руб., без внесения соответствующих изменений в первичные документы и счета-фактуры, по следующим основаниям.

В действующем налоговом законодательстве отсутствует понятие "скидка", а также порядок оформления документов, в том числе и счетов-фактур, при предоставлении скидок. При этом в договорных отношениях под "скидкой" подразумевается сумма, на которую снижается цена товаров при выполнении покупателем определенных условий.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что скидка изменяет цену товара, а, следовательно, уменьшает доход общества (продавца) от реализации товаров, по которым скидка начислена. Скидки на реализованный товар является уменьшением цены товара, которая производится продавцом в связи с соблюдением покупателями определенных выгодных для продавца условий, а не безвозмездной передачей покупателям части товара без получения оплаты за него. Обоснованность предоставления покупателям скидок подтверждается самим характером реализационной деятельности общества, применение скидок позволяет увеличивать объемы продаж и предварительных заказов.

Указанные расходы полностью соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ.

Довод инспекции о том, что при предоставлении скидки в учетных и иных документах налогоплательщика и покупателей цена за единицу товара не изменялась, был обоснованно отклонен судом первой инстанции, т.к. налоговое законодательство не устанавливает зависимости применения для целей налогообложения скидок от времени их предоставления, порядка их расчета и документальной фиксации.

В рассматриваемом случае инспекцией не предъявлено претензий к порядку определения заявителем цен для целей налогообложения применительно к ст. 40 НК РФ.

Ссылка налогового органа на то, что у общества отсутствуют первичные учетные документы по скидкам, является несостоятельной, поскольку ЗАО "Лакталис Восток" самостоятельно разработало форму первичного документа о предоставлении скидки - уведомление. Уведомления с расчетом предоставляемой скидки ежемесячно направлялись покупателям, содержали все реквизиты, предусмотренные законодательством о бухгалтерском учете для первичной учетной документации. Предоставление скидки, как самостоятельная хозяйственная операция, обосновано отражалась обществом в учете на основании надлежащим образом оформленных уведомлений.

Для подтверждения налоговых вычетов по НДС обществом в налоговый орган и в материалы дела были представлены все необходимые документы, в том числе счета-фактуры, претензий к оформлению которых у инспекции не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемое решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 10711815 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части доначисления НДС в сумме 4345630 руб. и начисления соответствующих сумм пени.

Неправомерным является довод инспекции о необоснованном уменьшении налогоплательщиком доходов от реализации продукции на стоимость торговой наценки по возвращенному покупателями нереализованному товару, а также об уменьшении задолженности покупателя на сумму 403186 руб., мотивированный тем, что возврат нереализованного товара от покупателя продавцу является его обратной реализацией, а право собственности на товар переходит обратно к продавцу, по следующим основаниям.

В проверяемом периоде ЗАО "Лакталис Восток" в соответствии с условиями договоров поставки (купли-продажи) принимало от покупателей к возврату нереализованный ими товар, приобретенный ранее у ЗАО "Лакталис Восток". Нереализованный товар принимался к возврату от покупателей, существенным условием договоров с которыми была отсрочка оплаты поставленного товара минимум на 40 дней. Возврат нереализованного товара оформлялся так же, как и его первоначальная отгрузка товарной накладной унифицированной формы.

В соответствии со ст. ст. 50, 454, 506 ГК РФ, основной целью сделки по договору поставки (купли-продажи) товаров для продавца (поставщика) - коммерческой организации, является получение прибыли.

При заключении договоров поставки (купли-продажи), условие о возврате нереализованного товара включалось в качестве обязательного и существенного. Такое условие относится к практике делового оборота по торговым операциями с оптовыми покупателями (дистрибьюторами, торговыми сетями, и т.п.).

Операция по возврату нереализованного товара относится сторонами сделки к операции по расторжению сделки в процессе ее исполнения. Таким образом, у налогоплательщика-продавца отсутствуют основания для получения и исчисления дохода, как в целях оценки результатов хозяйственной деятельности, так и в целях определения дохода по договору поставки (купли-продажи).

Действующее налоговое законодательство не содержит какой-либо нормы, позволяющий отнести операции по возврату товара к реализации. В результате возврата товара объекта налогообложения по налогу на прибыль не возникает, а снижение налогооблагаемой базы производится обоснованно.

Таким образом, общество обоснованно производило уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на всю стоимость принятых к возврату нереализованных товаров.

Для подтверждения проведенных операций обществом в налоговый орган были представлены все необходимые документы, в том числе договоры с контрагентами, товарные накладные, счета-фактуры, уведомления, претензий к оформлению которых у налогового органа не имеется.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг).

Согласно п. 4 ст. 166 НК РФ сумма налога исчисляется с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налогом периоде.

В связи с отсутствием у общества дохода и самой операции, которую можно было бы признать реализацией, ЗАО "Лакталис Восток" обоснованно применялась корректировка НДС на полную стоимость принятых к возврату от покупателей нереализованных товаров, что нашло свое отражение в бухгалтерском учете.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 96765 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части доначисления НДС в сумме 36285 руб. и соответствующих сумм пени.

Несостоятельным является ссылка инспекции на то, что обществом не подтверждены затраты 147495579 руб. и необоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 2685662 руб., поскольку произведенные расходы являются необоснованными и документально неподтвержденными, так как затраты осуществлены в рамках деятельности магазинов-покупателей и не связаны с деятельностью оптового продавца (ЗАО "Лакталис Восток") и необоснованно приняты им на учет.

В проверяемом периоде ЗАО "Лакталис Восток" заключало договоры на поставку товаров как оптовый продавец с организациями ООО "Элекскор", ОАО "Седьмой континент", ООО "Ашан", ЗАО "Мосмарт", ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", ООО "Городской супермаркет", ООО "Билла", ЗАО "ТД Перекресток", ООО "Реал-Гипермаркет", ЗАО "СВА-Трейдинг", ЗАО "СПАР Ритейл", ООО "Гиперглобус", ООО "Вестер-М", ООО "Содружество", ООО "Сладкая жизнь НН", являющимися крупными сетевыми предприятиями торговли.

В соответствии с соглашениями и дополнениями, заключенными к указанным договорам, а также в соответствии с заключенными договорами на оказание маркетинговых услуг организация ЗАО "Лакталис Восток" приняла на себя обязательства по оплате покупателям следующих платежей и услуг: платеж за поставку (за право поставки) товара во вновь открывшиеся магазины; единовременная премия за каждый вновь открывающийся магазин; плата за включение товара в ценовой лист; плата за ввод товара в ассортиментную матрицу; услуги за изучение покупательского спроса ассортимента товара в оговоренном магазине либо во вновь открывающемся магазине; разовые рекламные акции при открытии нового магазина; листинг артикула; листинг поставщика; и тому подобные расходы.

В целях налогообложения указанные расходы организацией учитывались в составе прочих расходов на счете 44н (налоговый регистр по учету издержек обращения), субсчет 030/1 - открытие магазинов, 030/2 - регистрация новых позиций, 030/3 - мерчендайзинг и пр.

Понятие мерчандайзинга законодательством Российской Федерации не определено. В научной литературе указанное понятие трактуется как подготовка товаров к продаже в розничной торговле; комплекс мер, направленных на привлечение внимания покупателей (размещение товаров в торговом зале, оформление торговых прилавков, размещение рекламных проспектов, плакатов); комплекс мероприятий, направленный на увеличение объемов продаж в розничной торговле. Мерчандайзинг развивает популярность марок путем воздействия на потребителя и заключается в проведении специальных работ по размещению и выкладке товара, созданию его эффективного запаса и оформлению мест продаж. Эти мероприятия расширяют число покупателей определенной торговой марки за счет стимулирования их желания выбрать и купить продвигаемый товар.

Согласно договорам и приложениям к ним указанные выше покупатели обязуются, в частности, оказывать заявителю услуги по размещению товара заявителя без смешивания с товаром третьих лиц, на отдельных прилавках (стеллажах, полках), размещать товар в соответствующем отделе магазина единой группой и т.д.

Факт оказания услуг по данным договору и их оплаты обществом подтверждается договорами и дополнительными соглашениями с контрагентами (т. 3 л.д. 23-166, т. 4 л.д. 1-147), актами выполненных работ, сдачи-приемки оказанных услуг (т. 6 л.д. 1-150, т. 7 л.д. 1-75), счетами-фактурами (т. 7 л.д. 76-199, т. 8 л.д. 1-89) и налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, обществом документально подтверждены произведенные расходы, указанные расходы связаны с предпринимательской деятельностью общества и являются обоснованными, поскольку направлены на увеличение покупательского спроса на товар, производимый налогоплательщиком.

Поскольку расходы общества правомерно учтены при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, произведены на основании первичных учетных документов, претензий к которым у инспекции не имеется, обществом обоснованно заявлены налоговые вычеты по НДС по указанному эпизоду.

Следовательно, решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 3539899 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафа, доначисления НДС в сумме 2685662 руб. и начисление соответствующих сумм пени правомерно признано недействительным судом первой инстанции.

Несостоятельным является довод инспекции о неправомерном включении в состав расходов необоснованных и документально неподтвержденных затрат в виде фактически не оказанных услуг по предоставлению специальных зон в магазинах "Ашан" в 2006 г., обоснованный тем, что в актах об оказанных услугах не содержатся сведения о конкретных видах услуг, о периоде их фактического оказания, количестве проведенных мероприятий, по следующим основаниям.

Для подтверждения обоснованности произведенных расходов в сумме 994500 руб., общество представило договор от 29.05.2002 г. N 254, заключенный с ООО "Ашан"; годовое соглашение 2006 г. от 01.12.2005 г.; акт выполненных работ от 31.12.2006 г. N А-2777; счет-фактуру от 31.12.2006 г. N А-2777 (т. 3 л.д. 23-51, 62-68).

Акт выполненных работ от 31.12.2006 г. N А-2777 составлен и подписан сторонами договора, в связи с оказанием ООО "Ашан" обществу услуг по предоставлению специальных зон в магазине для проведения промо-акций в 2006 г.

Момент возникновения, исполнения и прекращения обязательства определяется на основании договора, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон.

В силу ст.ст. 307, 408 ГК РФ должник, надлежащим образом исполнивший обязательство, вправе требовать от кредитора выдачи расписки, подтверждающей такое исполнение. Акт сдачи-приемки работ по существу является подтверждением исполнения обязательства. Претензии налогового органа к содержанию акта не обоснованны.

Ссылка инспекции на то, что сумма 994500 руб. без учета НДС, составляет разницу между стоимостью фактически оказанных и стоимостью планируемых по соглашению услуг в 2006 г., является необоснованной, поскольку перечень оказываемых ООО "Ашан" услуг не является исчерпывающим. ЗАО "Лакталис Восток" и ООО "Ашан" письменно были согласованы вид и стоимость услуги, надлежащим образом оформлено и принято ее исполнение.

В соответствии с условием годового соглашения 2006 г., стоимость услуг по предоставлению специальных зон в магазине для проведения промо-акций согласована сторонами в общей сумме 3000000 руб. без учета НДС на год.

В 2006 г. услуг по предоставлению специальных зон в магазине для проведения промо-акций было приобретено на 994500 руб., остальные платежи осуществлялись в связи с приобретением иных услуг.

Таким образом, общество правомерно включило в состав расходов затраты на сумму 994500 руб., и заявило налоговые вычеты по НДС в размере 179010 руб., в связи с чем решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 238680 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафа, доначисление НДС в сумме 179010 руб. и соответствующих сумм пени обоснованно признано недействительным.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что общество необоснованно включило в состав расходов в 2004 г. стоимость консультационных услуг в размере 427459,50 руб. на основании акта от 17.03.2004 г. N 1/04-L, поскольку данные услуги не имеют достаточной документальной подтвержденности и не представляется возможным установить характер понесенных затрат, в связи со следующим.

В силу подп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.

Из материалов дела усматривается, что 16.02.2004 г. ЗАО "Лакталис Восток" заключило с Московским представительством компании "Пи Би Эн Компани" (США), договор о предоставлении консультационных услуг, предметом которого являлось предоставление консультационных услуг в сфере коммуникаций, связей с общественностью и правительственными структурами, кризис-менеджмента и иных стратегических направлений в интересах бизнеса компании в России (т. 5 л.д. 64-70).

Для подтверждения обоснованности произведенных расходов общество представило в налоговый орган и в материалы дела договор на оказание услуг от 16.02.2004 г., акт сдачи-приемки работ от 17.03.2004 г. N l/04-L, отчет исполнителя от 15.03.2004 г., дополнение к отчету от 25.03.2004 г. N 1 (т. 5 л.д. 64-70, т. 7 л.д. 54-75).

Общество документально подтвердило произведенные расходы по консультационным услугам. Указанные услуги, оказанные Московским представительством компании "Пи Би Эн Компани" (США), непосредственно связаны с производственной деятельностью общества, следовательно, экономическая обоснованность расходов общества на данные услуги подтверждена.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 102590 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Несостоятельным является довод инспекции о необоснованности расходов по оплате услуг связи в размере 10142681 руб., поскольку обществом документально не подтвержден производственный характер переговоров, произведенных сотрудниками организации по служебным мобильным телефонам, по договору с ОАО "ВымпелКом", по следующим основаниям.

Согласно пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, относятся расходы налогоплательщика на телефонные и другие подобные услуги, а также расходы на оплату услуг связи.

Критериями учета таких затрат в налоговой базе являются их документальное подтверждение, связь с предпринимательской деятельностью и экономическая обоснованность.

Для подтверждения обоснованности понесенных расходов обществом в налоговый орган и в материалы дела представлены: договор с оператором связи ОАО "Вымпел коммуникации" на оказание услуг мобильной связи от 04.04.1997 г. N 524372; счета-фактуры, выставленные ОАО "ВымпелКом"; учетные регистры, свидетельствующие, что все сотовые телефоны принадлежат предприятию, учтены на балансе и являются его собственностью; приказы по предприятию с объявлением списка сотрудников, которым для выполнения своих трудовых обязанностей предоставлено право вести разговоры по мобильной связи; трудовые контракты, согласно которых работодатель обязуется "предоставить возможность использования мобильных телефонов компании для проведения телефонных переговоров в рабочее и нерабочее время с целью оптимизации выполнения производственных обязанностей, возложенных на Работника"; детализированные распечатки оператора мобильной связи на 1105 листах (т. 5 л.д. 71-72, т. 9 л.д. 1-99, т. 10 л.д. 1-105, т. 11 л.д. 1-129, т. 12 л.д. 1-149, т. 13 л.д. 1-71, т. 14 л.д. 1-151, т. 15 л.д. 1-151).

При этом обществом установлены лимиты оплаты услуг сотовой связи на основании изучения управленческого опыта других компаний.

Изучив представленные обществом документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что все условия, предусмотренные налоговым законодательством, при включении расходов по услугам связи в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, соблюдены.

Порядок и условия получения налоговых вычетов по НДС определены в ст. ст. 171, 172 НК РФ и соотносятся с наличием у налогоплательщика счетов-фактур, отвечающих требованиям ст. 169 НК РФ.

Оценив представленные обществом счета-фактуры, претензий к которым у инспекции не имеется, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что налогоплательщик подтвердил право на налоговый вычет по НДС.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 2434243 руб., начислении соответствующих сумм пени и штрафа, доначисления НДС в размере 1727981 руб. и начисления соответствующих сумм пени.

Неправомерным является довод инспекции о том, что обществом в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ не включена в облагаемый оборот при исчислении НДС безвозмездная передача сувенирной продукции в рамках рекламной компании, поскольку в соответствии со ст. 39 НК РФ, реализацией товаров (работ, услуг) признается соответственно, передача на возмездной основе (в том числе в порядке обмена) права собственности на товары (результаты выполненных работ, услуг), а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача собственности на товары (результаты выполненных работ, услуг) - на безвозмездной основе.

Согласно п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Судом установлено, что согласно приказам генерального директора ЗАО "Лакталис Восток", в период проведения акций среди крупных региональных дистрибьюторов, в период проведения массовых кампаний по перезаключению договоров поставки, производилась раздача сувенирной продукции с рекламой общества (настольные перекидные календари, ручки и т.д.). Стоимость рекламной продукции включалась в состав расходов, связанных с реализацией товаров, в соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ.

Стоимость сувениров, передаваемых в рамках рекламной кампании, относится к расходам на рекламу и в связи с этим не может рассматриваться как безвозмездная передача товара применительно к п. 1 ст. 146 НК РФ.

Передача сувенирной продукции партнерам, контрагентам общества, является рекламой, указанная сувенирная продукция не является "товаром" в понимании налогового законодательства, поскольку не обладает рыночной стоимостью и не может быть реализована на рынке.

Кроме того, инспекцией неправомерно определена стоимость сувенирной продукции по цене ее приобретения, поскольку предусмотренного положениями п. п. 4, 9, 11 ст. 40 НК РФ анализа при проведении налоговой проверки не проводилось, соответствующих пояснений и выводов в решении инспекции не содержится.

При этом налоговым органом не доказаны обстоятельства, которые могли бы являться основанием для признания операций по распространению рекламно-сувенирной продукции с логотипом общества объектом обложения НДС.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части доначисления обществу НДС в сумме 55447 руб. и начисления соответствующих сумм пени.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что общество в период с 01.06.2004 г. по 30.11.2007 г. не вело раздельный учет по начислению и перечислению НДФЛ с выплат в пользу физических лиц резидентов и нерезидентов, а также с выплат в виде материальной выгоды и выигрышей, уплачиваемого по разным КБК, в связи с чем у него образовалась задолженность по НДФЛ в сумме 423297 руб. и в сумме 73539 руб., в связи со следующим.

В соответствии со ст. 45 НК РФ, обязанности налогоплательщика по уплате налога признается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Судом установлено, что ЗАО "Лакталис Восток" осуществляло обязанности налогового агента по удержанию и перечислению НДФЛ, в т.ч. с доходов физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ, и с доходов, полученных в виде выигрышей и материальной выгоды, в полном объеме, по установленным действующим налоговым законодательством ставкам, и в установленные сроки, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 19 л.д. 1-150, т. 20 л.д. 1-150, т. 21 л.д. 1-149, т. 22 л.д. 1- 150, т. 23 л.д. 1- 150, т. 24 л.д. 1-150, т. 25 л.д. 1-151, т. 26 л.д. 1-46).

Ошибка общества в указании КБК не является неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанности по уплате налога, поскольку налоговым законодательством исполнение обязанности по уплате налога не ставится в зависимость от правильности указания КБК в платежных документах.

Существенным является лишь факт зачисления налога в бюджет соответствующего уровня. Неправильное указание КБК в платежных документах не препятствовало зачислению налоговых платежей по назначению в тот бюджет, в который они должны были поступить, следовательно, не нанесло ущерба бюджету РФ, не образовало задолженности перед соответствующим бюджетом.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Оснований для начисления пени, предусмотренных ст. 75 Налогового кодекса РФ, при проведении проверки не установлено.

Поскольку обществом НДФЛ в полном объеме был своевременно удержан и перечислен в бюджет, а обратного налоговым органом не доказано, доначисление ему НДФЛ и пени по НДФЛ является неправомерным.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение инспекции в части доначисления обществу НДФЛ в сумме 496836 руб. и пени в сумме 179734 руб.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29 апреля 2009 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-14906/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России по г. Истре Московской области без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Л.М. Мордкина И.В. Чалбышева