Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 10АП-4754/2009

г. Москва

16 октября 2009 г.

Дело N А41-23549/09

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Гагариной В.Г., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Тумаркиной М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лиц: представитель с надлежащим образом оформленной доверенностью не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 04.09.2009 по делу N А41-23549/09, принятое судьей Кудрявцевой Е.И., по заявлению индивидуального предпринимателя Сучковой Натальи Германовны к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области о признании незаконным и отмене постановления от 18.06.2009 N 340 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сучкова Наталья Германовна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 5 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 18.06.2009 N 340 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде назначения наказания о наложении административного штрафа в размере 3000 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 04.09.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить по тем мотивам, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права (л.д. 73-76).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.04.2009 должностными лицами инспекции на основании поручения от 23.04.2009 N 5074090438 (л.д. 23) проведена проверка применения предпринимателем контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки.

В ходе проверки деятельности предпринимателя, проведенной налоговым органом в павильоне на рынке общества с ограниченной ответственностью "Русадж", расположенном по адресу: Московская область, г. Подольск, ул. Советская, д. 2/1, зафиксирован факт неприменения и отсутствия контрольно-кассовой техники у предпринимателя в момент осуществления наличных денежных расчетов при продаже женской футболки "Адидас" стоимостью 1500 рублей.

По результатам проверки в присутствии заявителя составлен акт от 23.04.2009 N 005788. Из данного акта следует, что от объяснений и подписи предприниматель отказался, что зафиксировано в акте (л.д. 24).

В составленном акте проверки содержится извещение о необходимости прибытия законного представителя предпринимателя в налоговый орган 24.04.2009 к 09.00. Копия акта оставлена налоговым органом в павильоне предпринимателя.

23 апреля 2009 года инспекцией вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя и проведении административного расследования (л.д. 25).

Поскольку 24.04.2009 заявитель не явился в налоговый орган, инспекцией направлено предпринимателю письмо от 24.04.2009 N 19-21/0644 с сообщением о необходимости явиться в налоговый орган 07.05.2009 к 09.00 для рассмотрения материалов проверки порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт от 23.04.2009 N 005788/5074090438 и составления протокола об административном правонарушении (л.д. 26).

Поскольку 07.05.2009 заявитель также не явился в налоговый орган, инспекцией направлено начальнику отделения милиции N 3 Управления внутренних дел по городскому округу Подольск и Подольскому муниципальному району письмо от 07.05.2009 N 19-12/0698 с сообщением о необходимости доставления предпринимателя в отделение милиции для составления протокола об административном правонарушении в срок до 21.05.2009 (л.д. 27).

22 мая 2009 года налоговым органом вынесено определение о продлении срока административного расследования до 23.06.2009 (л.д. 28).

В отсутствии законного представителя предпринимателя инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 08.06.2009 N 005788/5074090438, в соответствии с которым установлено осуществление предпринимателем наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, а также отсутствие контрольно-кассовой техники (л.д. 7). Указанный протокол направлен предпринимателю по почте.

В протоколе об административном правонарушении от 08.06.2009 имеется уведомление о необходимости прибытия в инспекцию представителя предпринимателя 18.06.2009 к 11.00 для рассмотрения материалов административного дела. Кроме того, предпринимателю также направлено уведомление от 08.06.2009 N 19-21/0997 о необходимости явиться для рассмотрения материалов административного дела в назначенную дату (л.д. 30).

18 июня 2009 года состоялось рассмотрение материалов дела об административном правонарушении в отсутствии представителя заявителя и вынесено постановление инспекции N 340, которым предприниматель привлечен к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 3000 рублей (л.д. 4). Данное постановление направлено предпринимателю по почте (л.д. 6).

Не согласившись с постановлением инспекции от 18.06.2009 N 340, предприниматель обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленное требование, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта административного правонарушения в действиях предпринимателя в связи с получением доказательств по делу с нарушением требований действующего законодательства. Суд указал, что доказательством факта неприменения контрольно-кассовой техники является результат контрольной закупки, проведенной сотрудниками инспекции, полномочий на проведение которой налоговым органам не предоставлено. Кроме того, налоговым органом нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

По мнению налогового органа, покупка товара осуществлена в рамках полномочий, предоставленных сотрудникам инспекции статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", приобретение женской футболки "Адидас" осуществлено за счет личных денежных средств и в личное пользование сотрудников инспекции. Возврата денежных средств и товара не производилось. Таким образом, в данном случае проверяющие должностные лица являлись добросовестными покупателями, и контрольная покупка сотрудниками налогового органа не осуществлялась.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание с надлежащим образом оформленными доверенностями не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения сторон о дате, времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику, возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная покупка товара, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка женской футболки "Адидас" на сумму 1500 рублей осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа, по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 23.04.2009 N 005788.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 23.04.2009 N 005788, в протоколе об административном правонарушении от 08.06.2009 N 005788/5074090438 и в постановлении налогового органа от 18.06.2009 N 340 не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому предпринимателем не выдан чек за покупку при проведении административной проверки. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее в павильоне предпринимателя административную проверку.

Довод инспекции о том, что факт административного правонарушения выявлен проверяющими должностными лицами в ходе покупки товара, осуществленной в личных целях, в связи с чем акт проверки составлен по факту правонарушения при его обнаружении, а не при осуществлении контрольных мероприятий, признан арбитражным судом апелляционной инстанции необоснованным, поскольку плановый характер административной проверки подтвержден поручением налогового органа от 23.04.2009 N 5074090438 (л.д. 23).

Кроме того, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении на 08.06.2009, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении налоговым органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При названных обстоятельствах, факт неприменения контрольно-кассовой техники, невыдачи чека конкретному покупателю при принятии оплаты за товар и отсутствия контрольно-кассовой техники материалами административной проверки инспекцией надлежащим образом зафиксирован не был.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции законное и обоснованное, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 04.09.2009 по делу N А41-23549/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

В.Г. Гагарина А.А. Слесарев