Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 10АП-4748/2009

г. Москва

16 октября 2009 г.

Дело N А41-24754/09

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гагариной В.Г.,

судей Бархатова В.Ю., Слесарева А.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Гусельниковой Е.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от заинтересованного лица: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконуру на решение Арбитражного суда Московской области от 31.08.2009 по делу N А41-24754/09, принятое судьей Кудрявцевой Е.И., по заявлению товарищества с ограниченной ответственностью "Гульсим" к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконур о признании незаконным и отмене постановления от 09.04.2009 N 44 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

товарищество с ограниченной ответственностью "Гульсим" (далее - товарищество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления от 09.04.2009 N 44 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконур (далее - инспекция, налоговый орган) по делу об административном правонарушении, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.08.2009 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит данный судебный акт отменить, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального права (л.д. 125-128).

В судебное заседание не явились представители лиц, участвующих в деле, представив ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей.

От налогового органа также поступило дополнение к апелляционной жалобе от 08.10.2009 N 03-09-100/0659. По мнению инспекции, арбитражным судом первой инстанции не учтено, что товарищество не является банком (кредитной организацией), в связи с чем проверка товарищества проведена с соблюдением действующего законодательства и факт административного правонарушения в действиях заявителя подтвержден материалами дела.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сотрудниками инспекции, на основании поручения от 02.04.2009 N 166 проведена проверка соблюдения товариществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью (л.д. 77).

В ходе проверки 02.04.2009, проведенной налоговым органом в пункте обмена валюты, расположенном по адресу: Республика Казахстан, Кызылординская область, г. Байконур, пр. Абая, Центральный универсальный рынок, киоск N 12 выявлен факт применения при обмене валюты: 14 000 рублей на 63 000 тенге по курсу 0,222 тенге за 1 рубль, контрольно-кассовой техники, снятой с учета в налоговой инспекции.

По результатам проверки составлен акт от 02.04.2009 N 014780 (л.д. 81) в присутствии директора товарищества Акжолова У.Ы., которым даны письменные объяснения к данному акту, подтверждающие применение контрольно-кассовой техники, снятой с налогового учета 31.03.2009, поскольку в связи со смертью бухгалтера не успел установить новый кассовый аппарат (л.д. 82).

03.04.2009 в присутствии законного представителя общества - директора товарищества Акжолова У.Ы., составлен протокол N 110 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ (л.д. 86-87).

Извещением от 03.04.2009 законный представитель товарищества уведомлен о дате и времени рассмотрения дела об административным правонарушении, назначенных на 09.04.2009 в 18.00, что подтверждается его подписью (л.д. 88).

В назначенное время, в присутствии законного представителя товарищества, инспекцией принято постановление от 09.04.2009 N 44 о привлечении товарищества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей (л.д. 89).

Не согласившись с постановлением инспекции от 09.04.2009 N 44 товарищество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о том, что постановление от 09.04.2009 N 44 о привлечении к административной ответственности вынесено с превышением полномочий налогового органа.

Вывод арбитражного суда первой инстанции о нарушении инспекцией действующего законодательства при проведении проверочных мероприятий и производстве по делу об административном правонарушении является обоснованными, соответствует действующему законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Порядок совершения кредитными организациями кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники определяется Центральным банком Российской Федерации.

Статьей 5 Федерального закона N 54-ФЗ на организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику возложена обязанность выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из материалов дела следует, что товарищество, юридический адрес: Республика Казахстан, Кызылординская область, г. Байконур, микрорайон 5, дом 26, квартира 16, зарегистрировано в качестве юридического лица в соответствии с законодательством Республики Казахстан, что подтверждается свидетельством от 25.12.2001 N 4789-1933-ТОО.

Товарищество осуществляет операции по покупке, продаже и обмену наличной иностранной валюты на основании лицензии Национального банка Республики Казахстан от 21.04.2000 N 25008/462 (л.д.112).

Принадлежащий заявителю обменный пункт, расположенный по адресу: Республика Казахстан, Кызылординская область, г. Байконур, пр. Абая, Центральный универсальный рынок, киоск N 12, зарегистрирован в Кызылординском филиале Национального банка Республики Казахстан за номером 25010/02/2, выдано соответствующее регистрационное свидетельство от 02.05.2009 N 25010/02/2 Национального банка Республики Казахстан (Кызылординский филиал).

В соответствии со статьей 5 Закона Республики Казахстан от 31.08.1995 N 2444 "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан" организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций - юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии уполномоченного органа и (или) Национального банка либо в соответствии с законодательством Республики Казахстан правомочно проводить отдельные виды банковских операций, предусмотренных названным законом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах относится к банковским операциям.

Судом установлено, что товарищество является организацией, осуществляющей банковские операции по купле-продаже иностранной валюты в наличной форме на основании лицензии от 21.04.2000 N 25008/462, выданной Национальным банком Республики Казахстан.

Согласно письму от 05.04.2009 N 0/2-008/1-72 Национального банка Республики Казахстан (Кызылординский филиал), Национальный банк Республики Казахстан является органом, осуществляющим лицензирование, контроль и надзор за уполномоченными организациями в соответствии со статьей 62 Закона Республики Казахстан от 30.05.1995 N 2155 "О Национальном Банке Республики Казахстан", статьей 1 Закона Республики Казахстан от 11.01.2007 N 214 "О лицензировании".

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона N 54-ФЗ порядок применения кредитными организациями контрольно-кассовой техники и используемых в ней программных продуктов утверждается Центральным банком Российской Федерации.

Статьей 6 Федерального закона N 54-ФЗ установлено, что кредитные организации, применяющие в соответствие со статьей 2 названного Федерального закона контрольно-кассовую технику обязаны соблюдать требования, устанавливаемые Центральным банком Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 статьи 4 названного Федерального закона; применять контрольно-кассовую технику, которая должна быть оснащена защищенными от несанкционированного доступа программными продуктами; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ.

Пунктом 3 статьи 7 Федерального закона N 54-ФЗ установлено, что действие полномочий налоговых органов, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, не распространяется на кредитные организации. Контроль за соблюдением кредитными организациями требований названного Федерального закона осуществляет Центральный банк Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) покупка 63 000 тенге произведена должностными лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка 63 000 тенге по курсу 0,222 тенге за 1 рубль осуществлена лично проверяющим сотрудниками налогового органа Багдановой В.В. и Бегмуратовой К.М., по результатам проверки данными должностными лицами составлен акт проверки от 02.04.2009 N 014780.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела и установлено судом, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали, акт контрольной закупки надлежащим образом не составлялся.

Необходимо также отметить, что в акте проверки от 02.04.2009 N 014780, в протоколе об административном правонарушении от 03.04.2009 N 110 и в постановлении налогового органа от 096.04.2009 N 44 не указаны сведения о конкретном покупателе (клиенте), которому товариществом выдан чек, отпечатанный на контрольно-кассовом аппарате, снятым с учета. Покупателем фактически являлось должностное лицо налогового органа, проводившее административную проверку. Плановый характер административной проверки товарищества также подтверждается поручением налогового органа от 02.04.2009 N 166 (л.д. 77).

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанций о том, что проведение должностными лицами инспекции 02.04.2009 обмена валюты при осуществлении контроля за применением заявителем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие административного правонарушения является правильным.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что является обоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом в действиях заявителя наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31.08.2009 по делу N А41-24754/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу и космодрому Байконуру - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.Г. Гагарина

Судьи

В.Ю. Бархатов А.А. Слесарев