Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 11АП-4784/2009

г. Самара

05 октября 2009 г.

Дело N А55-17033/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

с участием:

от заявителя - представитель не явился, извещен,

от ответчика - представитель Куракина О.М. (доверенность от 30.03.2007),

от ОАО "ГеРА и Компания"- представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 сентября 2009 года материалы дела по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 года по делу N А55-17033/2008, судья Мехедова В.В., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кутариной Альбины Вячеславовны, Самарская область, г.Сызрань, к Межрайонной ИФНС России N3 по Самарской области, Самарская область, г.Сызрань, третье лицо: ОАО "ГеРА и Компания", Самарская область, г.Сызрань,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кутарина Альбина Вячеславовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области (далее - налоговый орган) от 28 октября 2008 года N 12-120 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 года заявление предпринимателя Кутариной А.В. удовлетворено частично, оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области от 28 октября 2008 года N 12-120 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 504 831 руб., штрафа по единому налогу на вмененный доход в размере 79 228 руб., пени в соответствующей части признано недействительным как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить в части удовлетворённых требований, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить в части удовлетворения требований предпринимателя, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объёме.

В судебное заседание индивидуальный предприниматель Кутарина Альбина Вячеславовна не явилась, о времени и месте судебного заседания была надлежаще извещена, в связи с чем дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Апелляционный суд в соответствии с п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, принимая во внимание, что лица, участвующие в деле не заявили своих возражений.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует изменить, отказав предпринимателю в удовлетворённой части требований, апелляционную жалобу удовлетворить, в связи с несоответствием выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, что в силу ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Кутариной Альбины Вячеславовны Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарской области 28 октября 2008 года принято решение N 12-120 (том 2, л.д. 49-112) о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по единому налогу на вмененный доход в виде штрафа в общем размере 106 437 руб., по п.1 ст.122 НК РФ по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 2 761,20 руб., по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 237 983,90 руб.

Данным решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в общей сумме 664 201 руб., по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 13 806 руб., и пени в соответствующей части.

В ходе налоговой проверки установлено, что за период с 01 января 2005 года по 31 декабря 2007 года индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. осуществляла деятельность, подлежащую налогообложению по упрощенной системе налогообложения, а также деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход. При этом финансово-хозяйственная деятельность предпринимателя осуществлялась по следующим объектам: Торговый центр ОАО "Гера и Компания", г.Сызрань, ул. Красная, 12, магазин "Восторг" (секция N 74), Торговый центр "Пассаж", г. Сызрань, ул. Достоевского, 19, магазин "Восторг" (секция N 217), Торговый центр "Монгора", г.Сызрань, пр. 50 лет Октября, 54 "А", магазин "Восторг" (секция N 229а), магазин "Восторг" по ул. 50 лет Октября, 44, магазин "Восторг", Саратовская область, г. Балаково, ул. Трнавская, 61, магазин "Восторг", г.Самара, ул.Ново-Садовая, 305а.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2007 годах индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. применяла упрощенную систему налогообложения по одному объекту - магазин "Восторг", расположенный по адресу: г. Сызрань, ул. Красная, 12, ТЦ "Гера и Компания".

Между ОАО "ГеРА и Компания" и индивидуальным предпринимателем Кутариной А.В. 17 декабря 2004 года был заключен договор аренды N 124 (том 1, л.д.21-24), согласно которому индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. арендовала помещение, расположенное на втором этаже ТЦ "Гера и Компания" общей площадью 151 кв.м. для осуществления розничной торговли косметикой, парфюмерией, сувенирами.

По мнению налогового органа, данный договор аренды подтверждает право пользования магазином, но не определяет площадь торгового зала, а статус занимаемого помещения определяется исходя из условий фактического использования этого помещения.

В ходе проверки налоговым органом от Сызранского МРО ОРЧ КМ по НП N 4 при ГУВД по Самарской области были получены акт проверки предпринимателя без образования юридического лица Кутариной А.В. N 104/1-57а, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, реестры на оплату по договорам, фототаблицы, акты обследования, плансхемы, пояснения (том 6, л.д. 60-102).

Налоговый орган указывает, что согласно представленному акту обследования от 02 октября 2007 года (том 6, л.д. 75-76) установлено, что площадь торгового зала магазина "Восторг", расположенного по адресу: г.Сызрань, ул. Красная, 12 (секция N 74), составляет 121,55 кв.м. (торговый зал) и 18,042 кв.м. (подсобное помещение).

Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. поясняла, что каких-либо перепланировок за время работы по указанному объекту не производила.

На основании установленных данных налоговый орган пришел к выводу, что индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. является плательщиком единого налога на вмененный доход по объекту торговли, расположенному в ТЦ "Гера и Компания" (секция N 74), так как арендованное ею нежилое помещение фактически отвечает признакам магазина или павильона, указанным в ст.346.27 НК РФ, и при исчислении единого налога на вмененный доход следует применять физический показатель "площадь торгового зала", а именно 121,55 кв.м. Между тем, индивидуальный предприниматель Кутарина А.В., как считает заинтересованное лицо, не исчисляла и не уплачивала в бюджет в 2005 году единый налог на вмененный доход по данному объекту.

По аналогичным основаниям налоговый орган доначислил индивидуальному предпринимателю Кутариной А.В. единый налог на вмененный доход по данному объекту в 2006 году.

В 2006 году между ОАО "ГеРА и Компания" и индивидуальным предпринимателем Кутариной А.В. 16 декабря 2005 года заключен договор аренды N 24 нежилого помещения общей площадью 151 кв.м. для осуществления розничной торговли косметикой, парфюмерией, сувенирами, расположенного на втором этаже ТЦ "Гера и Компания" (том 1, л.д. 36).

Индивидуальному предпринимателю Кутариной А.В. начислен также штраф в размере 237 983,90 руб. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в 2006 году налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход по объекту торговли в ТЦ "Гера и Компания".

Как видно из материалов дела, заявитель с выводами налогового органа не согласен на том основании, что при заключении договоров аренды и субаренды в 2005 году арендодателями технические паспорта на данные объекты не предоставлялись, в связи с чем определение площади осуществлялось только на основании договора аренды. После составления технического плана заявитель перешел на уплату единого налога на вмененный доход исходя из определенной площади помещения.

В соответствии со ст.346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется площадь торгового зала (для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы) или торговое место (для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты организации торговли, не относящимся к объектам стационарной торговой сети).

Согласно ст.346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Положения данной статьи устанавливают, что к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

При определении площади торгового зала по объекту ТЦ "Гера и Компания", г.Сызрань, ул. Красная, 12 магазин "Восторг" индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. руководствовалась единственным правоустанавливающим документом - договором аренды N 124 от 17 декабря 2004 года, в котором определена общая площадь помещения 151 кв.м. без выделения каких-либо подсобных, административных помещений. Изменения в договоры аренды N 124 от 17 декабря 2004 года, N 24 от 16 декабря 2005 года не вносились.

В суде первой инстанции представитель ОАО "ГеРА и Компания" пояснил, что на момент заключения с предпринимателем Кутариной А.В. договоров аренды N 124 от 17 декабря 2004 года и N 24 от 16 декабря 2005 года технический паспорт на здание ТЦ "Гера и Компания" отсутствовал, так как само здание находилось в процессе реконструкции. В связи с этим, как указывает третье лицо, замеры площади секции производились сотрудниками ОАО "ГеРА и К" совместно с арендатором с помощью непрофессиональных технических средств. После изготовления технического паспорта БТИ площадь помещения секции N 74 в договоре аренды N 11 от 14 декабря 2006 года указана согласно техническому паспорту.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции делает вывод о том, что у налогоплательщика - индивидуального предпринимателя Кутариной А.В. отсутствовали правовые основания считать в 2005 году, 2006 году площадь арендуемого помещения 121,55 кв.м. и уплачивать единый налог на вмененный доход на основании такого физического показателя, а также не было обязанности представлять налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход и уточненные налоговые декларации впоследствии.

В 2007 году индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. осуществляла деятельность по объекту в ТЦ "Гера и Компания" на основании договора аренды N 11 от 14 декабря 2006 года. Заявителем представлялись налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 года, согласно которым налог исчислен исходя из величины физического показателя 120 кв.м.

Налоговый орган, руководствуясь актом обследования помещения сотрудниками Сызранского МРО ОРЧ КМ по НП N 4 при ГУВД по Самарской области от 02 октября 2007 года, пришел к выводу о необходимости исчисления единого налога на вмененный доход по данному объекту исходя из физического показателя 121,55 кв.м.

Суд первой инстанции счёл данный вывод налогового органа необоснованным, поскольку в соответствии с техническим планом и договором аренды N 11 от 14 декабря 2006 года площадь торгового зала составляет 120 кв.м., в связи с чем, по мнению суда первой инстанции, заявитель правомерно исчисляла единый налог на вмененный доход по объекту в ТЦ "Гера и Компания" исходя из физического показателя 120 кв.м.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришёл к выводу, что за проверяемый период по объекту ТЦ "Гера и Компания" индивидуальному предпринимателю Кутариной А.В. необоснованно доначислен единый налог на вмененный доход в размере 504 831 руб., штраф и пени в соответствующей части, а также штраф по п.2 ст.119 НК РФ в размере 237 983,90 руб. и признал оспариваемое решение налогового органа в указанной части недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда первой инстанции ошибочными на основании следующего.

Из материалов дела усматривается, что в 2005-2007 гг. индивидуальный предприниматель Кутарина А. В. применяла упрощенную систему налогообложения по одному объекту - магазин "Восторг", расположенный по адресу: г. Сызрань, ул. Красная, 12, ТЦ "Гера и Компания". При определении площади торгового зала по объекту ТЦ "Гера и Компания" г. Сызрань, ул. Красная, 12, магазин "Восторг" индивидуальный предприниматель Кутарина А.В. руководствовалась единственным правоустанавливающим документом - договором аренды N 124 от 17.12.2004, в котором определена общая площадь помещения 151 кв.м. без выделения каких-либо подсобных, административных помещений. Инвентаризационных документов по данному объекту арендодателем представлено не было. Изменения в договоры аренды N124 от П.12.2004, тN24 от 16.12.2005 не вносились".

Технический паспорт на арендуемое помещение является документом, подтверждающим занимаемую площадь, на основании которого определяется площадь торгового зала, иных помещений. Статус занимаемого помещения определяется исходя из условий фактического использования этого помещения. Из копии плана технического паспорта, имеющегося в материалах дела, следует, что нежилое помещение секции N 74 ТЦ "Гера и Компания" имеет общую площадь 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4 кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м.

Следовательно, в договоре аренды не может быть указана площадь больше, чем в плане из технического паспорта. Согласно п. 3 ст. 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды, при отсутствии этих данных в договоре - условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Третье лицо - ОАО "ГеРа и Компания" - в судебном заседании суда первой инстанции пояснило, что на момент заключения с ИП Кутариной А.В. договоров аренды N 124 от 17.12.2004 и N 24 от 16.12.2005 технический паспорт на здание ТЦ "Гера и Компания" отсутствовал, т.к. само здание находилось в процессе реконструкции. В связи с этим, замеры площади секции производились сотрудниками ОАО "ГеРа и Компания" совместно с арендатором с помощью непрофессиональных технических средств. После изготовления технического паспорта БТИ площадь помещения секции N 74 в договоре аренды N 11 от 14.12.2006 указана согласно техническому паспорту.

Суд первой инстанции, оценивая данные обстоятельства, делает противоречивые выводы, указывая, что в соответствии со статьей 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется площадь торгового зала, а с другой - делает вывод о том, площадь определенная согласно данных БТИ направлена на будущие, а не на прошлые взаимоотношения контрагентов.

При этом судом не учтено, что реальные технические характеристики секции N 74 в ТЦ "Гера и Компания": общая площадь 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м. не изменялись ни в 2005 г., ни в 2006 г., ни в 2007 г., перепланировки не производились, что не оспаривалось заявителем и подтверждено третьим лицом - ТЦ "Гера и Компания".

В договорах аренды N 124 от 17.12.2004 и N 24 от 16.12.2005 площадь секции N 74 в размере 151 кв.м. заносилась на основании замеров непрофессиональными техническими средствами арендатора и арендодателя. Погрешность таких измерений составила 30,6 кв.м = (151 кв.м -120,4 кв.м), что составляет 20,3% от фактической инвентаризационной площади, причем, случалась такая погрешность между арендатором и арендодателем дважды: при заключении договоров аренды N124 от 17.12.2004г., N 24 от 16.12.2005г.

Таким образом, налоговым органом правомерно применён физический показатель площадь торгового зала в 2005,2006,2007 годах равная 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м. Кроме того, как указано выше реальные технические характеристики секции N 74 в ТЦ "Гера и Компания": общая площадь 141,1 кв.м., из них торгового зала - 120,4кв.м., подсобное помещение - 20,7 кв.м. не изменялись ни в 2005 г., ни в 2006 г., ни в 2007 г., перепланировки не производились. Технический паспорт БТИ был изготовлен в 2003 году, в 2006 году в него были внесены изменения в связи с реконструкцией здания.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд пришёл к выводу о неполной уплате предпринимателем единого налога на вменённый доход в результате занижения физического показателя - площадь торгового зала и, следовательно, правомерности доначисления ему ЕНВД в размере 504831 руб., привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в соответствующей части и начисления пени.

Соответственно правомерным является начисление штрафа по п.2 ст.119 НК РФ в размере 237 983,90 руб.

Таким образом, вывод суда о том, что правовые основания для исчисления ЕНВД ИП Кутариной А.В. по секции N 74 в ТЦ "Гера и Компания" в 2005-2007 гг. отсутствовали необоснован, в связи с чем решение суда в указанной части в соответствии с ч.1 ст. 270 подлежит изменению.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного решение суда от 30 апреля 2009 года следует изменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 года по делу N А55-17033/2008 изменить.

Отказать индивидуальному предпринимателю Кутариной А.В. в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Самарской области N 12-120 от 28 октября 2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого налога на вменённый доход в размере 504831 руб., штрафа по единому налогу на вменённый доход в размере 79 228 руб., пени в соответствующей части.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 30 апреля 2009 года по делу N А55-17033/2008 оставить без изменения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Кутариной А.В. в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 50 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И.Захарова

Судьи

Е.Г.Филиппова В.Е.Кувшинов