Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2009 г. N 11АП-7407/2009

г. Самара

14 октября 2009 г.

Дело N А55-8580/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя - Карпова А.А., доверенность от 30 апреля 2009 года,

от инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары - Шелепов В.И., доверенность от 31 декабря 2008 года N 05-11/1040,

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - Касаева Н.В. доверенность от 30 марта 2009 года N 12-21/105,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары и Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2009 года по делу N А55-8580/2009 (судья Лихоманенко О.А.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Меркурий", г. Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары, г. Самара,

третье лицо:

Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Меркурий" (далее - ЗАО "Меркурий", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Промышленному району г. Самары N 15-22/40 об отказе в привлечении к налоговой ответственности общества в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2.1 резолютивной части); признания незаконным и необоснованным применения ЗАО "Меркурий" налоговых вычетов по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" НДС и в налоговых декларациях в сумме 166912427 руб. по налоговым периодам 2006 года (пункт 1 мотивировочной части решения); в части признания необоснованным отнесения расходов (затрат) по строительству объекта ТРК "Парк Хаус" за 2005, 2006 годы, учитываемых на балансовом счете 08.3 на сумму 82312578 руб. (пункт 2.1. мотивировочной части решения).

Заявлением от 20 июля 2009 года (т.31, л.д.7) ЗАО "Меркурий" уточнило предмет заявленных требований и просило признать недействительным решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары N 15-22/40 от 19 декабря 2008 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2.1 резолютивной части); в части признания неправомерным отнесения на налоговые вычеты по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" НДС и в налоговых декларациях в размере 167813459 руб., в т.ч. по налоговым периодам 1 квартал 2006 года - 26471449 руб., 2 квартал 2006 года - 48061894 руб., 3 квартал 2006 года - 56668027 руб., октябрь 2006 года - 4318893 руб., ноябрь 2006 года - 4187073 руб., декабрь 2006 года - 28106123 руб. (пункт 1 мотивировочной части решения); в части признания необоснованным отнесения расходов (затрат) по строительству объекта ТРК "Парк Хаус" за 2005, 2006 годы, учитываемых на балансовом счете 08.3 на сумму 82312578 руб. (пункт 2.1. мотивировочной части решения).

Уточнение предмета заявленных требований арбитражным судом первой инстанции было принято в соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2009 года заявленные требования удовлетворены.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что вывод налогового органа в части признания неправомерным отнесения ЗАО "Меркурий" на налоговые вычеты по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" НДС и в налоговых декларациях в размере 167813459 руб., в т.ч. по налоговым периодам 1 квартал 2006 года - 26471449 руб., 2 квартал 2006 года - 48061894 руб., 3 квартал 2006 года - 56668027 руб., октябрь 2006 года - 4318893 руб., ноябрь 2006 года - 4187073 руб., декабрь 2006 года - 28106123 руб. является необоснованным.

Выводы налогового органа в части признания необоснованным отнесения расходов (затрат) по строительству объекта ТРК "Парк Хаус" за 2005, 2006 годы, учитываемых на балансовом счете 08.3 на сумму 82312578 руб., не соответствуют положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку оспариваемым решением ЗАО "Меркурий" предложено также внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета с учетом необоснованных выводов, сделанных налоговым органом в мотивировочной части решения, то оспариваемое решение нарушает права и охраняемые законом интересы ЗАО "Меркурий" в экономической деятельности и требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с представленным в дело актом выездной налоговой проверки ООО "Время", налоговым органом было установлено, что на момент подписания договора директором ООО "Время" являлся Жихарев В.Д.

ООО "Время" подтвердило факт заключения сделки с ЗАО "Меркурий" и ее исполнение, что установлено арбитражными судами в рамках рассмотрения дела N А55-5439/2008, а поэтому указанные обстоятельства в силу ч.2 ст.69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

Не согласившись с выводами суда, инспекция Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Самары подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что оспариваемая часть решения инспекции не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не влечет негативных последствий для общества и не создает препятствий заявителю для осуществления экономической деятельности; данному обстоятельству суд первой инстанции не дал правовой оценки, то есть не применил нормы процессуального права, подлежащие применению, что в соответствии пунктом 3 статьи 270 кодекса является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Не согласившись с решением суда, Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области также подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, не указа, какие негативные юридические последствия для налогоплательщика наступят при не исполнении заявителем решения налогового органа.

Арбитражный суд Самарской области, признавая недействительным пункт I мотивировочной части решения инспекции, о неправомерном отнесении на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость ( далее - НДС) в налоговых декларациях за 2006 г. по налоговым периодам 1 квартал - 26 471 449 руб., 2 квартал - 48 061 894 руб., 3 квартал - 56 668 027 руб., октябрь - 4 318 893 руб., ноябрь - 4 187 073 руб., декабрь - 28 106 123 руб., не принял во внимание, что правомерность заявленных обществом вычетов НДС по указанным выше декларациям за 2006 г. была предметом рассмотрения в рамках иных судебных дел с участием инспекции и общества.

Ранее принятыми судебными актами были удовлетворены в полном объеме требования заявителя о признании недействительным решений инспекции по камеральным проверкам представленных обществом уточненных налоговых деклараций за 2006 г. Данными судебными актами на налоговый орган была возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя.

Решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары N 15-22/40 от 19 декабря 2008 года об отказе в привлечении к ответственности не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на заявителя какие-либо обязанности, не создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В судебном заседании представители ИФНС России по Промышленному району г. Самары и УФНС России по Самарской области доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель налогоплательщика считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ИФНС России по Промышленному району г.Самары проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Меркурий" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01 января 2004 года по 31 декабря 2006 года, о чем составлен акт N 6579 от 07 октября 2008 года (т. 2, л.д. 2-67).

По результатам рассмотрения акта проверки ИФНС России по Промышленному району г. Самары 19 декабря 2008 года вынесено оспариваемое решение N 15-22/40 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ЗАО "Меркурий" (т 4, л.д. 2-62).

Не согласившись с вынесенным решением ЗАО "Меркурий" обратилось с апелляционной жалобой в порядке ст.139 НК в УФНС России по Самарской области (т.4, л.д. 63-92).

Решением от 16 февраля 2009 года N 03-15/03279 УФНС России по Самарской области жалобу оставило без удовлетворения (т.4, л.д. 93-99).

В решении N 15-22/40 от19 декабря 2008 года налоговый орган указал, что в нарушение требований п.2 ст.169, ст.ст.171, 172 НК РФ ЗАО "Меркурий" необоснованно отразило в книге покупок и в налоговых декларациях суммы НДС по работам, услугам на основании первичных документов без наличия сводного счета-фактуры, счетов-фактур подрядных организаций, переданных в рамках агентского договора ООО "Время", что привело к неправомерному завышению налоговых вычетов по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" и в налоговых декларациях в сумме 166912427 руб. по налоговым периодам 2006 года, что нашло свое отражение в п.1 мотивировочной части оспариваемого решения (стр.38-39, 42).

Кроме того, налоговый орган в п. 2.1 мотивировочной части оспариваемого решения (стр. 55-57), сделал вывод о том, что в нарушение положений п.1 ст.252 НК РФ ЗАО "Меркурий" необоснованно завысил расходы (затраты) на строительство объекта основного средства ТРК "Парк Хаус" за 2005, 2006 года, учитываемые на балансовом счете 08.3 на сумму 82312578 руб.

С учетом выявленных нарушений при исчислении налоговых вычетов по НДС и завышении расходов налоговый орган в п.2.1 мотивировочной части оспариваемого решения предложил ЗАО "Меркурий" внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При принятии решения об удовлетворении заявленных обществом требований о признании указанного решения налогового органа в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 2.1 резолютивной части); в части признания неправомерным отнесения на налоговые вычеты по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" НДС и в налоговых декларациях в размере 167813459 руб., в т.ч. по налоговым периодам 1 квартал 2006 года - 26471449 руб., 2 квартал 2006 года - 48061894 руб., 3 квартал 2006 года - 56668027 руб., октябрь 2006 года - 4318893 руб., ноябрь 2006 года - 4187073 руб., декабрь 2006 года - 28106123 руб. (пункт 1 мотивировочной части решения); в части признания необоснованным отнесения расходов (затрат) по строительству объекта ТРК "Парк Хаус" за 2005, 2006 годы, учитываемых на балансовом счете 08.3 на сумму 82312578 руб. (пункт 2.1. мотивировочной части решения) недействительным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

При принятии решения судом первой инстанции правильно учтено, что администрацией города Самары 16 сентября 2005 года ЗАО "Меркурий" выдано разрешение N 26/2344 на строительство (реконструкцию) спортивно-развлекательного комплекса с открытыми автомобильными стоянками на земельном участке площадью 28 679, 7 кв. м. с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001, расположенном по адресу: ул. Двадцать второго Партсъезда/ ул. Фадеева в Промышленном районе города Самары, собственником которого является общество в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права собственности от 21 августа 2003 г. серии 63-АА N 92380.

17 сентября 2003 г. между ЗАО "Меркурий" (принципал) и ООО "Время" (агент) заключен агентский договор N 17, в соответствии с которым заявитель поручает агенту ООО "Время" совершать по поручению принципала юридические и иные действия, связанные со строительством спортивно-развлекательного комплекса от своего имени, но за счет принципала.

Пунктом 1.2 договора установлено, что принципал поручает, а агент обязуется совершить следующие действия: организовать строительство спортивно-развлекательного комплекса с временными автопарковками по адресу: г. Самара, Промышленный район, в границах улиц Двадцать второго Партсъезда и Фадеева на земельном участке с кадастровым номером 63:01:07 13 001:0001, в том числе разработку строительных, проектных, изыскательских, научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, в частности геодезических, монтажных, отделочных работ, связанных со строительством объекта; оформить всю необходимую разрешительную документацию на проектирование и строительство; разработать проект, получить все необходимые согласования проекта и обеспечить проведение государственной вневедомственной экспертизы проекта; осуществить поиск, ведение переговоров и заключение договоров генерального подряда и/или подряда со строительными организациями для выполнения проектных и строительных работ; осуществить маркетинговые исследования с целью поиска оптимальных поставщиков и продавцов строительных материалов и комплектующих изделий и оборудования; заключить договор с охранной фирмой с целью обеспечения охраны строительной площадки на время строительных работ; организовать юридическую и консалтинговую поддержку строительства, заключать договоры с аудиторскими фирмами; по завершении строительства осуществить все необходимые действия, связанные с государственной приемкой завершенного строительством объекта и подписать от имени принципала акт государственной приемочной комиссии; представлять интересы принципала при проведении технической инвентаризации объекта, а также регистрации объекта в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним; обеспечить технический надзор за строительством; выполнять иные поручения принципала по дополнительным соглашениям или поручениям.

Пунктом 1.3 договора определена его основная цель - строительство объекта недвижимости, соответствующего требованиям, предъявляемым к таким объектам.

Принципал (общество) в п. 2.1.1 договора принял на себя обязательство по организации 100% финансирования строительства объекта недвижимости и по выплате агенту агентского вознаграждения в соответствии с п. 4.3. договора в размере 2% от стоимости строительства.

Никаких иных выплат агенту, кроме агентского вознаграждения договором не установлено.

С учетом этих обстоятельств суд правильно указал в решении, что заключенный ЗАО "Меркурий" и ООО "Время" агентский договор является инвестиционным, ЗАО "Меркурий" является инвестором, а ООО "Время" заказчиком строительства и что ЗАО "Меркурий" в рамках агентского договора N 17 от 17 сентября 2003 г. является инвестором, поскольку по условиям договора вкладывает денежные средства в объект капитального строительства.

Заявитель является собственником земельного участка и именно ему выдано разрешение на строительство, а поэтому в соответствии с п. 16 ст. 1, п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации заявитель является застройщиком и одновременно инвестором.

ЗАО "Меркурий" 01 апреля 2006 года заключил с ООО "Время" дополнительное соглашение N 5 к агентскому договору N 17 от 17 сентября 2003 года, в соответствии с которым ООО "Время" переданы функции заказчика, которые ООО "Время" фактически осуществлялись с момента заключения договора.

Таким образом, ЗАО "Меркурий" является застройщиком и одновременно инвестором, а ООО "Время" - заказчиком в рамках агентского договора N 17 от 17 сентября 2003 года.

В соответствии с абзацем 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 118-ФЗ, действовавшей до 01 января 2006 года) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктами 1 и 5 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 118-ФЗ, действовавшей до 01 января 2006 года) было установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего кодекса.

Вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Абзацем вторым пункта 2 статьи 259 НК РФ установлено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Из этих норм налогового законодательства следует, что до 01 января 2006 года НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику до 01 января 2006 года при обязательном соблюдении следующих условий:

1. При наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ;

2. При наличии документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога;

3. После постановки на учет объекта завершенного капитального строительства.

Налоговый вычет мог быть предоставлен после 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Федеральным законом N 119-ФЗ от 22 июля 2005 г. были внесены изменения в часть вторую НК РФ и с 01 января 2006 года изменен порядок вычетов НДС.

Абзац 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ остался без изменения в редакции Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 118-ФЗ и продолжил свое действие после 01 января 2006 года.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ в редакции, вступившей в действие с 01 января 2006 года вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, с 01 января 2006 года НДС, предъявленный налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками - застройщиками) при проведении ими капитального строительства мог быть возмещен налогоплательщику в общеустановленном порядке при обязательном соблюдении следующих условий:

1. При наличии счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ;

2. После принятия на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг;

3. При наличии первичных документов.

Федеральным законом N 119-ФЗ от 22 июля 2005 года был установлен порядок принятия в 2006 году (в переходный период) к вычету сумм налога, предъявленных подрядными организациями налогоплательщику в 2005 году и не принятых к вычету в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 вышеназванного закона суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Суд правильно указал в решении, что из буквального содержания этой нормы налогового законодательства следует, что НДС, предъявленный налогоплательщику в 2005 году, но не принятый по тем или иным причинам к возмещению в 2005 году подлежит возмещению в 2006 году равными долями по налоговым периодам либо в случае принятия к учету объекта завершенного капитального строительства или реализации объекта незавершенного строительства в 2006 году в момент постановки на учет, или в момент реализации объекта.

Общество, в соответствии с "Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению", утвержденным приказом Минфина РФ от 31 октября 2000 г. N 94н, осуществляло учет затрат по незавершенному строительством объекту на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Учет затрат осуществлялся на основании представленных обществу (застройщик и инвестор) его контрагентом ООО "Время" (заказчик) счетов-фактур, актов выполненных подрядчиками и субподрядчиками работ и счетов-фактур выставленных этими подрядчиками и субподрядчиками в адрес заказчика после фактического перечисления обществом денежных средств в счет оплаты выполненных работ.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки не выявил несоответствия этих документов требованиям законодательства, не установил нарушений ведения ЗАО "Меркурий" правил бухгалтерского учета.

Доводы налогового органа о том, что ЗАО "Меркурий" имеет право на возмещение НДС только после постановки на учет завершенного строительством объекта не основаны на нормах налогового законодательства.

Как указано выше, с 01 января 2006 года изменен порядок вычета НДС и правило, в соответствии с которым НДС возмещался только после постановки на учет завершенного строительством объекта отменено, возмещение налога производится в общеустановленном порядке.

ЗАО "Меркурий", выполненные для него работы и произведенные в связи с этими работами затраты, были своевременно и правильно учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", следовательно, обществом выполнено одно из необходимых условий для возмещения НДС, установленное налоговым законодательством.

Заявителем также представлены счета-фактуры, соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ, что не опровергнуто налоговым органом.

ЗАО "Меркурий" представлены необходимые первичные документы, а именно счета-фактуры подрядчиков и субподрядчиков, акты приемки выполненных работ, платежные документы по оплате выполненных работ, включая и НДС.

С учетом этого судом правильно указано в решении, что обществом выполнены все условия для возмещения НДС, установленные ст.ст. 171 и 172 НК РФ (в редакции действующей с 01 января 2006 года).

Агентским договором N 17 от 17 сентября 2003 года ООО "Время" переданы функции заказчика. Оно же фактически выполняло эти функции, заключало от своего имени различные договоры с проектными организациями, с генеральным подрядчиком ЗАО "Сити", выполняло поручения заявителя по оплате генеральному подрядчику и субподрядчиками выполненных работ за счет средств заявителя.

Судом верно отмечено, что использование посредников при совершении хозяйственных операций - это допустимая законодательством Российской Федерации форма осуществления хозяйственной деятельности. ЗАО "Меркурий" в соответствии с законом поручил ООО "Время" осуществлять функции заказчика строительства. В свою очередь ООО "Время" также в соответствии с законом заключило договор генерального подряда с ЗАО "Сити". Эти сделки предусмотрены законом и не могут свидетельствовать о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды; в материалы дела представлен акт выездной налоговой проверки ООО "Время", проведенной в 2007 году Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Самарской области, в которой ООО "Время" состоит на налоговом учете. Выездная налоговая проверка проведена по месту нахождения ООО "Время" - г. Самара, ул. Московское шоссе, 81 "а", офис 504. Из этого акта налогового органа следует, что ООО "Время" реально осуществляет деятельность, представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, уплачивает налоги и получает по указанному адресу почтовую корреспонденцию, что свидетельствует о необоснованности доводов налогового органа.

Судом правильно указано, что вывод налогового органа о взаимозависимости ЗАО "Меркурий" и ООО "Время" по признаку совпадения почтовых адресов не основан на нормах действующего налогового законодательства.

Совпадение почтовых адресов не указано в качестве признака взаимозависимости в пункте 1 статьи 20 НК РФ, не указано это основание в качестве признака взаимозависимости и в иных правовых актах, а поэтому факт совпадения почтовых адресов ЗАО "Меркурий" и его контрагента не свидетельствует о взаимозависимости ЗАО "Меркурий" и ООО "Время".

ЗАО "Меркурий" и его контрагентами никакой специально разработанной схемы не применялось, все договоры, заключенные обществом с контрагентом и все действия, совершенные в рамках исполнения договорных обязательств соответствуют обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой хозяйствующими субъектами в Российской Федерации при осуществлении строительства.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Аналогичная правовая позиция изложена и в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03 апреля 2008 года N 4535/08.

ЗАО "Меркурий" как застройщик и инвестор не является контрагентом подрядчиков и субподрядчиков, его контрагентом является заказчик, в роли которого выступало ООО "Время".

Налоговый орган указывает, что у ряда субподрядчиков отсутствуют лицензии на осуществление строительной деятельности, что свидетельствует о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды.

Указанный довод судом не принимается, поскольку не соответствует налоговому законодательству. Заявитель как застройщик и инвестор не вступал в непосредственные отношения с субподрядчиками, не заключал с ними договоров и объективно не мог проверить наличие соответствующих лицензий. Заявитель полностью оплатил выполненные работы, включая и НДС, и получил результат строительства - здание культурно-развлекательного центра, а поэтому он имеет право на налоговые вычеты.

Несоблюдение субподрядными организациями требований законодательства о лицензировании не может повлечь для заявителя каких-либо негативных последствий в сфере налогообложения, что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. N А12-18401/07.

Судом правильно учтено, что в соответствии с представленным в дело актом выездной налоговой проверки ООО "Время", налоговым органом было установлено, что на момент подписания договора директором ООО "Время" являлся Жихарев В.Д.; ООО "Время" подтвердило факт заключения сделки с ЗАО "Меркурий" и ее исполнение, что установлено арбитражными судами в рамках рассмотрения дела N А55-5439/2008, а поэтому указанные обстоятельства в силу ч.2 ст.69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о том, что выводы налогового органа в части признания неправомерным отнесения ЗАО "Меркурий" на налоговые вычеты по дебету счета 68 "Расчеты с бюджетом" НДС и в налоговых декларациях в размере 167813459 руб., в т.ч. по налоговым периодам 1 квартал 2006 года - 26471449 руб., 2 квартал 2006 года - 48061894 руб., 3 квартал 2006 года - 56668027 руб., октябрь 2006 года - 4318893 руб., ноябрь 2006 года - 4187073 руб., декабрь 2006 года - 28106123 руб. является необоснованным.

Доводы налогового органа, касающиеся налога на прибыль, дублируют его доводы по вопросу обоснованности применения налоговых вычетов и реальности хозяйственных отношений между ЗАО "Меркурий" его контрагентом ООО "Время" и другими субподрядными организациями.

Судом в настоящем решении дана оценка реальности выполнения хозяйственных операций по инвестированию и строительству ТРК "Парк Хаус", а также всем представленным первичным документам, подтверждающим экономическую обоснованность и документальное подтверждение произведенных затрат.

Поэтому суд пришел к правильному выводу о том, что выводы налогового органа в части признания необоснованным отнесения расходов (затрат) по строительству объекта ТРК "Парк Хаус" за 2005, 2006 годы, учитываемых на балансовом счете 08.3 на сумму 82312578 руб., не соответствуют положениям Налогового кодекса Российской Федерации, и заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

Суд правильно указал в решении, что поскольку оспариваемым решением ЗАО "Меркурий" предложено также внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета с учетом необоснованных выводов, сделанных налоговым органом в мотивировочной части решения, то оспариваемое решение нарушает права и охраняемые законом интересы ЗАО "Меркурий" в экономической деятельности и требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Ссылку подателей жалоб на то, что решение ИФНС России по Промышленному району г. Самары N 15-22/40 от 19 декабря 2008 года об отказе в привлечении к ответственности не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на заявителя какие-либо обязанности, не создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности и что Арбитражный суд Самарской области, признавая недействительным пункт 1 мотивировочной части решения инспекции, о неправомерным отнесения на налоговые вычеты по НДС в налоговых декларациях за 2006 год по налоговым периодам 1 квартал - 26 471 449 руб., 2 квартал - 48 061 894 руб., 3 квартал - 56 668 027 руб., октябрь - 4 318 893 руб., ноябрь - 4 187 073 руб., декабрь - 28 106 123 руб. не принял во внимание, что правомерность заявленных обществом вычетов НДС по указанным выше декларациям за 2006 г., были предметом рассмотрения в рамках иных судебных дел с участием инспекции и общества, арбитражный апелляционный суд считает неосновательной в связи со следующим.

В резолютивной части решения N 15-22/40 от 19 декабря 2008 г. (п. 2) установлена обязанность ЗАО "Меркурий" внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Иными словами, на ЗАО "Меркурий" возложена обязанность привести документы налогового и бухгалтерского учета в соответствие с выводами мотивировочной части решения N 15-22/40 от 19 декабря 2008 г. При этом выводы мотивировочной части решения состоят в следующем.

В нарушение требований п.2 ст. 169, ст.ст. 171, 172 НК РФ ЗАО "Меркурий" необоснованно отразило в книге покупок и в налоговых декларациях суммы НДС по работам, услугам на основании первичных документов без наличия сводного счета-фактуры, счетов-фактур подрядных организаций, переданных в рамках агентского договора ООО "Время", что привело к неправомерному завышению налоговых вычетов по Д-ту сч. 68 "Расчеты с бюджетом" и в налоговых декларациях в сумме 167 813 459 руб. по налоговым периодам 2006 г. (вывод, изложенный в п. 1 решения N 15-22/40 (стр. 38 - 39).

В сумме НДС (166 912 427 руб.), предъявленного к вычету по Д-ту счета 68 "Расчеты с бюджетом" и в налоговых декларациях за 2006 г. неправомерно отнесен на налоговые вычеты налог в размере 14 816 263 руб. по строительным работам по контрагентам ЗАО "Сити", перечисленным в п. 2.5.2.1. акта N 6579 ДСП, в том числе по налоговым периодам 2006 г. (пи. 3 п. 1.1.1. решения N 15-22/40)

Проверкой установлены нарушения ЗАО "Меркурий" п.1 ст. 252 НК РФ, которые повлекли необоснованное завышение расходов (затрат) на строительство объекта основного средства ТРК "Парк Хаус" за 2005 г., 2006 г., учитываемых на балансовом счете 08.3. на сумму 82 312 578 руб.

Признание необоснованными налоговых вычетов в сумме 167 813 459 руб. в налоговых декларациях по налоговым периодам 2006 г., то есть выявление ошибок исчисления налогооблагаемой базы по НДС, порождает для ЗАО "Меркурий" обязанность внести изменения в документы налогового учета. Пунктом 1 ст. 54 НК РФ определено, что при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за тот период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). Согласно указанной норме в том налоговом периоде, когда налогоплательщиком НДС была допущена ошибка по налогу, в результате которой возникла недоимка, необходимо:

- доплатить сумму налога;

- рассчитать на образовавшуюся сумму недоимки сумму пени и уплатить ее в бюджет;

- представить уточненную декларацию по НДС.

Подача уточненной декларации означает, что ЗАО "Меркурий" должно внести в первоначально поданную им налоговую декларацию соответствующие изменения и дополнения.

Кроме того, в случае вступления в силу решения N 15 -22/40 от 19 декабря 2008 г. (не признанного недействительным в судебном порядке) у налогового органа появляется право требовать от ЗАО "Меркурий" исполнения п. 2 резолютивной части решения.

При проведенной выездной налоговой проверке налоговым органом был установлен ряд новых фактов, которые не нашли отражения в решениях налогового органа по итогам камеральных проверок в отношении уточненных деклараций по НДС за 2006 г. (к примеру, о неправомерном отнесении на налоговые вычеты по НДС налога в размере 14 816 263 руб. по строительным работам по контрагентам ЗАО "Сити", перечисленным в п. 2.5.2.1. акта N 6579 ДСП, в т.ч. по налоговым периодам 2006 г. (пп. 3 п. 1.1.1. решения N 15-22/40), о нарушении ЗАО "Меркурий" п.1 ст. 252 НК РФ, которые повлекли необоснованное завышение расходов (затрат) на строительство объекта основного средства ТРК "Парк Хаус" за 2005 г., 2006 г., учитываемых на балансовом счете 08.3. на сумму 82 312 578 руб.), составлен ряд новых документов (заключение строительно-технической - финансово-экономической экспертизы (стр. 42 решения N 15 -22/40)).

Обжалуемое решение налогового органа по результатам выездной налоговой проверки является самостоятельным ненормативным актом, который порождает совокупность полномочий налогового органа: и в том числе, требовать внесения исправлений по указанным налоговым правонарушениям.

Признание в судебном порядке того, что решение N 15 -22/40 не нарушает прав и законных интересов ЗАО "Меркурий" может означать возложение на него обязанности по исправлению и приведению в соответствие с указанием мотивировочной части решения N 15-22/40 от 19 декабря 2008 г. документов бухгалтерского учета.

Решением N 15-22/40 фактически устанавливается и признается то, что действия ЗАО "Меркурий" были направлены на извлечение необоснованной налоговой выгоды, ЗАО "Меркурий" фактически признается недобросовестным налогоплательщиком (стр. 11 решения N 15-22/40).

Таким образом, в решении N 15-22/40 от 19 декабря 2008 г. установлен ряд порочащих деловую репутацию ЗАО "Меркурий" фактов, вплоть до получения ЗАО "Меркурий" необоснованной налоговой выгоды, которые помимо всего прочего не относятся к понятию "налоговой тайны" (ст. 102 НК РФ) и находятся в свободном доступе.

Выводы налогового органа, установленные в решении N 15 -22/40 от 19 декабря 2008 г. о недобросовестности ЗАО "Меркурий", позволяют контрагентам требовать досрочного исполнения обязательств.

Таким образом, решение налогового органа в оспариваемой части существенным образом нарушает права и законные интересы ЗАО "Меркурий", поскольку возлагает необоснованные и незаконные обязанности (п. 2 резолютивной части решения); порождает права налогового органа требовать исполнения решения N 15 -22/40 от 19 декабря 2008 г.; признает ЗАО "Меркурий" недобросовестным налогоплательщиком, что создает угрозу досрочного расторжения договорных обязательств с контрагентами, в связи с чем судом правомерно с учетом положений ст.ст. 198, 201 АПК РФ удовлетворены заявленные обществом требования, оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Расходы по госпошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 27 июля 2009 года по делу N А55-8580/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан С.Т. Холодная