Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 11АП-8545/2009

г. Самара

21 октября 2009 г.

Дело N А55-6564/2009

Резолютивная часть постановления объявлена: 14 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 21 октября 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Холодной С.Т., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от открытого акционерного общества "Кошкинский элеватор" - Шатилова В.В., доверенность N б/н от 30.03.2009 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области - Лейфрид Е.И., доверенность N 03-14/ от 13.10.2009 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "Сельхозпроект" - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" - не явился, извещен,

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - Беззубова Ю.В., доверенность N 12-21/136 от 05.05.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Кошкинский элеватор", Самарская область,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 10 августа 2009 г.

по делу N А55-6564/2009 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению открытого акционерного общества "Кошкинский элеватор", ст. Погрузная Кошкинского района Самарской области,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Самарской области, с. Сергиевск Сергиевского района Самарской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сельхозпроект", Безенчукский район, п.г.т. Безенчук,

общество с ограниченной ответственностью "Фаворит", Безенчукский район, п.г.т. Безенчук,

Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кошкинский элеватор" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением с учетом дополнения к заявлению (т. 6 л.д. 87-89) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 17 по Самарской области (далее - ответчик, налоговый орган) N 08-07/0415 от 27.01.2009 г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 686 486 руб., начисления пени по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость в размере 1824259 руб., предъявлению к уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 5 741 245 руб. и недоимки по налогу на прибыль в размере 8 432 342 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10 августа 2009 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы 17 по Самарской области N 08-07/0415 от 27.01.2009 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения открытого акционерного общества "Кошкинский элеватор" к ответственности в виде штрафа на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 843 234 рубля за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Открытое акционерное общество "Кошкинский элеватор", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение в части отказа удовлетворения требований отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители ответчика и Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара в судебном заседании пояснили, что с доводами апелляционной жалобы не согласны, и просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, по основаниям, указанным в представленных отзывах на апелляционную жалобу.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Сельхозпроект" и общества с ограниченной ответственностью "Фаворит" в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие. Письменные пояснения третьими лицами суду не представлены.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, объяснений представителей лиц, участвующих в деле, представленных отзывов на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России N 17 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, единого социального налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, по вопросам контроля за правильностью исчисления и уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г., а также по вопросу применения имущественного налогового вычета.

Выявленные нарушения отражены в акте проверки N 3767ДСП от 16 декабря 2008 г. (т. 1 л.д. 16-79).

27 января 2009 по результатам проверки, рассмотрения возражений налогоплательщика МИ ФНС России N 17 по Самарской области принято решение N 08-07/0415.

Указанным решением ОАО "Кошкинский элеватор" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль в виде штрафа в размере 476 789 руб. за 2006 год и 1 209 679 руб. за 2007 год, за неполную уплату сумм единого социального налога за 2006 и 2007 годы в виде штрафа в размере 408 руб., за неполную уплату транспортного налога за 2007 год в виде штрафа в размере 154 руб., а также к ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ за непредставление документов в виде штрафа в размере 16000 руб., а всего штрафов - 1703030 руб. Заявителю также доначислены и предложены к уплате налоги на общую сумму 14 224 105 руб., в том числе - НДС за апрель 2006 года в размере 6688 руб., за июнь 2006 года - 6695 руб., за август 2006 года - 283921 руб., за сентябрь 2006 года - 1908828 руб., за октябрь 2006 года - 1520123 руб., за ноябрь 2006 года 344066 руб., за декабрь 2006 года - 558902 руб., за февраль 2007 года - 8152 руб., за март 2007 года - 7875 руб., за июнь 2007 года - 649040 руб., за июль 2007 года 183357 руб., за август 2007 года - 57812 руб., за сентябрь 2007 года - 7320 руб., за октябрь 2007 года - 192237 руб., за ноябрь 2007 года - 6229 руб.; налог на прибыль за 2006 год в размере 2383947 руб. и за 2007 год - 6048395 руб.; единый социальный налог за 2006 год в размере 1099 руб., за 2007 года - 1876 руб.; транспортный налог за 2007 год в размере 771 руб.; налог на доходы физических лиц в размере 41990 руб. за 2006 год и 5720 руб. за 2007 год.

Налоговым органом также начислены пени за несвоевременную уплату налогов (сборов) на общую сумму 1835308 руб. по состоянию на 27.01.2009 года, из них: по НДФЛ - 10588 руб., по НДС - 569421 руб., по налогу на прибыль 1254838 руб., по единому социальному налогу - 358 руб., по транспортному налогу - 103 руб., а также уменьшен убыток по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 11562578 руб., за 2007 год в сумме 11002315 руб. и предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета.

10.03.2009 г. УФНС России по Самарской области по апелляционной жалобе заявителя принято решение N 03-15/05221, которым решение МИ ФНС России N 17 по Самарской области N 08-07/0415 от 27.01.2009 г. утверждено (т. 1 л.д. 12-14).

Как следует из оспариваемого решения, доначисление спорных сумм налога на добавленную стоимость произведено налоговым органом в связи с тем, что налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 162 НК РФ не отразил в книге продаж, а затем и в декларациях по НДС суммы полученных авансовых платежей, поступивших от покупателей; неправомерно применил налоговые вычеты по НДС ввиду оплаты выставленных счетов-фактур погашенными векселями и в связи с выявлением инспекцией совокупности обстоятельств, указывающих на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По мнению налогового органа, ОАО "Кошкинский элеватор" в нарушение п. 1 ст. 154 и п.1ст.162 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей увеличение налоговой базы на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг в 2006 г. не отразил в книге продаж, а затем и в декларации по НДС суммы полученных авансовых платежей от ООО "Инвар" ИНН 6314019677 (договор поставки зерна б/н от 28.04.06г.) аванс, платеж в сумме 69150 руб., (пл. пор. N 78 от 28.06.06г.), аванс, платеж в сумме 5000 руб. (пл. пор. N 73 от 20.06.06 г., аванс, платеж в сумме 40000 руб. (пл. пор. N 128 от 06.09.06г.), аванс, платеж в сумме 92000 руб. (пл. пор. N 129 от 06.09.06г.) аванс, платеж в сумме 484000 руб. (пл. пор. N 142 от 11.10.06г.), аванс, платеж в сумме 184897 руб. (пл. пор. N 147 от 19.10.06г.), аванс, платеж в сумме 2000000 руб. (пл. пор. N 727 от 08.11.06г.), аванс, платеж в сумме 494520 руб. (пл. пор. N 165 от 24.11.06г.), аванс, платеж в сумме 514458 руб. (пл. пор. N 168 от 29.11.06г.), аванс, платеж в сумме 262000 руб. (пл. пор. N 168 от 01.12.06г.), аванс, платеж в сумме 1666405 руб. (пл. пор. N 173 от 06.09.06 г.), аванс, платеж в сумме 29502 руб. (пл. пор. N 174 от 06.12.06г.), аванс, платеж в сумме 601728 руб. (пл. пор. N 175 от 12.12.06г.), аванс, платеж в сумме 80000 руб. (пл. пор. N 176 от 13.12.06г.), аванс, платеж в сумме 1613700 руб. (пл. пор. N 184 от 25.12.06г.)

В 2006 году по данным главной книги и регистров бухгалтерского учета по кредиту сч. 62.2 отражены суммы авансов по месяцам: июнь - 43902 руб., в т.ч. НДС по ставке 18% 6695 руб.; сентябрь - 121210 руб., в т.ч. НДС по ставке 10% 11018 руб.; 1349 руб., в т.ч. НДС по ставке 18% 123 руб.; ноябрь - 3185197 руб., в т.ч. НДС по ставке 10% 289534 руб.; декабрь - 4253335 руб., в т.ч. НДС по ставке 10% 386628 руб.; 428407 руб., в т.ч. НДС по ставке 18% 65332 руб.

В 2007 году заявителем по кредиту сч. 62.2 отражены суммы авансов по месяцам: февраль-81002 руб., в т.ч. НДС по ставке 18% 12352 руб.; март-51644 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%-7875 руб.; июнь-4406707 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%-672023 руб.; июль-6354227 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%-969020 руб.; август-1138014 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%-173547 руб.; сентябрь-147205 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%-22449 руб.; октябрь-1260573 руб., в т.ч. НДС по ставке 18% -192237 руб.; ноябрь-204552 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%-31194 руб.

Вместе с тем заявителем, по мнению инспекции, в феврале, августе, сентябре и ноябре 2007 года не отражены в книге продаж, а затем и в декларации по НДС суммы полученных авансовых платежей, поступившим по платежным поручениям, указанным на странице 19 решения инспекции (т. 1 л.д. 99-100).

По данному эпизоду налоговым органом установлена неуплата (неполная уплата) НДС в бюджет: - в 2006 г. всего в сумме 759828 руб., в т.ч. за июнь 2006 г. - 6695 руб., за сентябрь 2006 г. - 11141 руб., за ноябрь 2006 г. - 289534 руб., за декабрь 2006 г. - 451960 руб.; - в 2007 г. всего в сумме 1112028 руб., в т.ч.: за февраль 2007 г.-8152 руб., за март 2007 г.-7875 руб., за июнь 2007 г.-649040 руб., за июль 2007 г.-183357 руб., за август 2007 г.-57812 руб., за сентябрь 2007 г.-7320 руб., за октябрь 2007 г.-192237 руб., за ноябрь 2007 г.-6229 руб.

Как следует из протоколах допроса свидетелей N 129 от 31.07.2008 г. и N 183 от 21.10.2008 г. (т. 5 л.д. 23) главного бухгалтера ОАО "Кошкинский элеватор" Яфанова В.В. и заместителя главного бухгалтера Ждановой В.Я., в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2006-2007 годы налог с полученных предоплат исчислялся с остатка предоплаты на конец отчетного периода, а не с полученных сумм аванса в счет предстоящих поставок, фактически на вычеты в налоговой декларации суммы налога исчислялись с остатков авансов на конец отчетного периода, а не с поступивших авансовых платежей.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая судебный акт, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Одной из особенностей налога на добавленную стоимость является то, что его налоговая база отличается от объекта налогообложения. Это, в частности, отражено в статье 162 НК РФ, которая регламентирует порядок формирования налоговой базы при расчетах по оплате товаров (работ, услуг).

В силу ранее действовавшего подпункта 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" в Кодекс внесены изменения и дополнения, вступившие в силу с 01.01.2006, и, в частности, с 01.01.2006 признан утратившим силу подпункт 1 пункта 1 статьи 162 Кодекса о включении авансовых платежей в налоговую базу, (пункт 11 статьи 1), а пункт 1 статьи 154 НК РФ дополнен вторым и третьим абзацами (пункт 7 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ).

В абзаце 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) предусмотрено, что при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога на добавленную стоимость, за исключением оплаты, частичной оплаты, полученной налогоплательщиком, применяющим момент определения налоговой базы в соответствии с пунктом 13 статьи 167 НК РФ. Налоговая база при отгрузке товаров (работ, услуг) в счет ранее полученной оплаты, частичной оплаты, включенной ранее в налоговую базу, определяется налогоплательщиком в порядке, установленном абзацем первым настоящего пункта.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 30.09.2004 N 318-О, указал, что авансовыми платежами признаются платежи, полученные налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товара, выполнения работ, что обязывает налогоплательщика увеличить налоговую базу по НДС на те денежные средства, которые получены им авансом, т.е. до момента фактической отгрузки товара.

Следовательно, при возникновении объекта налогообложения (реализации) прекращается обязанность налогоплательщика по отдельному учету для целей налогообложения авансовых платежей, поступивших в качестве оплаты за товар (работу, услугу). Соответственно, не может быть признан авансовым платеж, поступивший налогоплательщику в тот же налоговый период, в котором произошла фактическая реализация товара.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что денежные средства полученные налогоплательщиком от покупателей, по которым сторонами представлены платежные поручения, книга продаж, первоначальные и уточненные декларации по НДС за 2006, 2007 годы (т. 5 л.д. 20-26-76, Т. 2 л.д. 1-88, Т. 1 л.д. 142-152) не являются авансовыми платежами, а являются суммами оплаты, частичной оплаты, полученными в счет предстоящих поставок товаров. Платежи, произведенные в одном налоговом периоде с отгрузкой товара, для целей применения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не считаются авансовыми. Соответствующая правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2006 N 15906/05.

Однако, решение налогового органа не подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость, поскольку в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации на дату получения оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), налогоплательщик должен исчислить налог на добавленную стоимость.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 167, п. 4 ст. 166 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктом 14 ст. 167 НК РФ установлено, что в случае, если моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) или день передачи имущественных прав, то на день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) или на день передачи имущественных прав в счет поступившей ранее оплаты, частичной оплаты также возникает момент определения налоговой базы.

Следовательно, довод заявителя о том, что обстоятельство, связанное с невключением суммы авансов в налогооблагаемую базу и не постановкой к вычету на дату отгрузки, не привело к занижению сумм налога, подлежащих к уплате, является несостоятельным, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ. Данные выводы соответствуют правовой позиции, изложенной в Постановлении ФАС Поволжского округа от 14.08.2008 по делу N А55-16335/07.

Судом также установлено, что ОАО "Кошкинский элеватор", фактически признав правильность позиции налогового органа в период проведения выездной проверки до составления акта проверки и оспариваемого частично решения инспекции 23.10.2008 г. подало уточненные налоговые декларации по НДС, согласно которым заявило дополнительно налоговые вычеты на сумму НДС с полученных предоплат от покупателей, однако в нарушение требований подпункта 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации на дату получения частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), общество не исчислило налог на добавленную стоимость.

В частности, налогоплательщиком представлены уточненные декларации по НДС:

- за июнь 2006 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 6695 руб., по сроку уплаты 20.07.06г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842642 от 23.10.08г.);

- за декабрь 2006 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 451960 руб., по сроку уплаты 20.01.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842612 от 23.10.08г.);

- за февраль 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 8152 руб., по сроку уплаты 20.03.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842607 от 23.10.08г.);

- за март 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 7875 руб., по сроку уплаты 20.04.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842551 от 23.10.08г.);

- за июнь 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 649040 руб., по сроку уплаты 20.07.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842492 от 23.10.08г.);

- за июль 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 183357 руб., по сроку уплаты 20.08.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842498 от 23.10.08г.);

- за август 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 57812 руб., по сроку уплаты 20.09.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842501 от 23.10.08г.);

- за сентябрь 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 7320 руб., по сроку уплаты 20.10.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842504 от 23.10.08г.);

- за октябрь 2007 г. с суммой уменьшения в бюджет НДС в размере 192237 руб., по сроку уплаты 20.11.07г. (уточненные декларации по НДС, вх. N 2842508 от 23.10.08г.).

Как пояснил налоговый орган, оспариваемое решение было вынесено с учетом указанных уточненных деклараций, в то время как заявитель неправомерно обосновывает заявленные требования без учета данных деклараций, самостоятельно представленных налогоплательщиком в соответствии с положениями статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, ссылаясь только на первоначальные декларации. Вместе с тем в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации именно налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

При изложенных обстоятельствах, с учетом представленных самим налогоплательщиком уточенных деклараций по НДС, судом сделан правильный вывод об обоснованном доначислении заявителю НДС за 2006 и 2007 годы в общем размере 5 741 245 руб.

Довод заявителя о необоснованности начисления сумм пени на вышеуказанную сумму НДС является несостоятельным, поскольку как следует из расчета сумм пени по НДС, оспариваемого решения и объяснений инспекции пени и налоговые санкции по рассмотренному эпизоду налоговым органом не начислялись.

Кроме того, налоговым органом не применялись в отношении ОАО "Кошкинский элеватор" налоговые санкции в связи с неуплатой НДС за проверяемый период.

Оспариваемым решением, налоговый орган доначислил ОАО "Кошкинский элеватор" налог на добавленную стоимость и налога на прибыль, соответствующие суммы пени и штрафов по сделкам заявителя с ООО "Сельхозпроект", ООО "Фаворит", ООО "Самара - Агро", ООО "Союз - Агро". По мнению налогового органа, ОАО "Кошкинский элеватор" использует схему уклонения от налогообложения с участием указанных налогоплательщиков.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на налоговые вычеты, которые, согласно ст. 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров, работ, услуг в соответствии с требованиями ст. 169НКРФ.

В части взаимоотношений с ООО "Сельхозпроект" и ООО "Фаворит" по мнению инспекции это выразилось в следующем.

Согласно ответам на запросы N 10-13/11468 от 13.08.08г. (вх. N 02-20/2561 от 14.08.08г.) и N 10-13/11469 от 13.08.08г. (вх. N 02-20/2562 от 14.08.08г.) МИ ФНС N 10 по Самарской области, обе организации зарегистрированы в МИ ФНС N 10 по Самарской области 29.07.05г. по юридическому адресу: 446252, Самарская обл., шт. Безенчук, ул. Специалистов, 10. Основным видом деятельности является оптовая торговля сельско-хозяйственной продукцией, основные средства и транспортные средства отсутствуют, численность работающих в ООО "Сельхозпроект" 1 человек, указанные организации являются проблемным налогоплательщиками, и имеют признаки фирм-однодневок. ООО "Сельхозпроект" представлялась нулевая бухгалтерская и налоговая отчетность, при этом последняя отчетность была представлена в налоговый орган за второй квартал 2006 г. ООО "Фаворит" последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена в налоговую инспекцию за 1 квартал 2006 года. Организации отсутствуют по адресу регистрации юридического лица, и не получает корреспонденцию по домашнему адресу руководителя и учредителя.

Согласно учредительных документов руководителем и учредителем и ООО "Сельхозпроект", и ООО "Фаворит" является Борисов Юрий Викторович.

Кроме того, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 10.06.08г. по делу N А55-14580/07 указал, что приговором Кировского районного суда г. Самары от 06.02.06г., вступившим в законную силу 17.02.06г., Борисов Ю.В. осужден к лишению свободы сроком на 2 года 3 месяца. Приговором мирового судьи участка 14 Кировского района г. Самары от 08.02.2007 г., вступившим в законную силу 20.02.2007 г., Борисов Ю.В. осужден к лишению свободы сроком на 2 месяца с присоединением наказания. Установлено, что Борисов Ю.В. находится ИК-16 в г. Тольятти по приговору Кировского районного суда от 06.02.2006 г. Кроме того, нотариус 03.08.2005 г. (дата регистрации ООО "Сельхозпроект") подпись гражданина Борисова Ю.В. не удостоверял. Из письма ГУИН по Самарской области от 29.02.2007 N 64/9/3-125 следует, что Борисов Ю.В. содержался под стражей в СИ-1 за период с 08.12.2005 г. по 27.02.2006 г. и в последующем был этапирован в ФГУ ИК-16, в период содержания под стражей Борисов Ю.В. не имел возможности подписывать договора и другие документы бухгалтерского учета. Согласно опросу Борисова Ю.В. от 11.01.2007 г. он отрицал факты учреждения и руководства какой-либо организацией, пояснив, что до осуждения нигде не работал, является наркозависимым, где находится паспорт не знает (т. 5 л.д. 104-107).

Для установления подлинности подписи в актах приема-передачи векселей Борисова Ю.В. налоговым органом было направлено требование о предоставлении информации о судимости в информационный центр ГУВД по Самарской области. Из полученного ответа следует, что Борисов Ю.В. по приговору Кировского районного суда г. Самары по ст.228 прим. 1 ч.1 УК РФ, 64 УК РФ от 06.02.06г. вид наказания; лишение свободы на срок 2 года 3 месяца (рапорт от 22.10.08г. оперуполномоченного старшего лейтенанта милиции Сергиевского МРО ОРЧ КМ по НМ N 4 при ГУВД по Самарской области Фомина Владимира Александровича).

Исходя из ответа ОАО Банк "Приоритет" N 01-08/3425 от 22.07.08г. с приложением выписки о движении денежных средств на расчетном счете, полученного в рамках проверки на запрос инспекции N 11-30/7089 от 17.07.08г. налоговым органом установлено, что операции по счету ООО "Сельхозпроект" производились за период с 11.01.06г. по 31.05.06г.; поступление денежных средств за данный период составляют 333 млн. руб.; ежедневно на расчетный счет ООО "Сельхозпроект" поступали значительные денежные суммы, которые в тот же день уходили с расчетного счета преимущественно в оплату за товар и дисконтные векселя; ООО "Сельхозпроект" имеет широкий спектр видов деятельности (назначение платежей; за товар, за зерно, за строительство зерноскладов, за сельскохозяйственную технику, за минеральные удобрения, за дисконтные векселя и т.д.) перечисления налогов различных уровней бюджета отсутствуют.

Исходя из ответа ОАО Банк "Приоритет" N 01-08/3384 от 14.07.08г. с приложением выписки о движении денежных средств на расчетном счете, полученного в рамках проверки на запрос инспекции N 11-30/6626 от 07.07.08г. налоговым органом установлено, что операции по счету ООО "Фаворит" производились за период с 11.01.06г. по 31.05.06г.; обороты денежных средств за данный период составляют 775 млн. руб.; ежедневно на расчетный счет ООО "Фаворит" поступали значительные денежные суммы, которые в тот же день уходили с расчетного счета преимущественно в оплату за товар и дисконтные векселя, значительные суммы "обналичивались"; перечисления налогов различных уровней бюджета отсутствуют.

В отношении ООО "Самара - Агро" налоговым органом установлено, что данное юридическое лицо было реорганизовано в форме слияния в ООО "СамараАгроСнабИнвест", являющееся правопреемником ООО "Самара - Агро", которое неоднократно изменяло место нахождение и соответственно место налогового учета. По данным, полученным инспекцией (поручение об истребовании документов N 11-09/8079 от 12.08.08г. и ответ ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Самары N 15-10/5597 от 21.08.08г., поручение об истребовании документов N 11-09/8077 от 12.08.08г. и ответ ИФНС РФN 1 по Ульяновской области N 16-11-23/28422 от 18.08.08г.) за время постановки на налоговом учете выездные налоговые проверки в отношении указанной организации не проводились, налоговая отчетность не представлялась, налоги в бюджет не уплачивались.

Из ответа N 1-3209 от 24.07.08г., полученного инспекцией по требованию о предоставлении документов N 11-54 от 17.07.08г. от ЗАО АКБ "Газбанк" о движение денежных средств на расчетном лете за период с 01.01.06г. по 31.12.07г. с приложением соответствующей выписки, следует, что операции по счету производились за период с 23.01.06г. по 06.04.07г.; на расчетный счет ООО "Самара - Агро" поступали значительные денежных средства, а именно 95 575 тыс. руб.; перечисления налогов различных уровней бюджета составляют всего 29 тыс. руб.

ОАО "Кошкинский элеватор" был заключен договор от 11.08.05г. на поставку сельхозпродукции с поставщиком ООО "Самара-Агро". Оплата по договору поставки N 9 от 11.08.05 г. была произведена 70-тью простыми векселями Сбербанка РФ и одним векселем Газбанка в сумме 61271535 руб., в том числе НДС - 5569582 руб., из них: - по акту приема передачи векселей СБ РФ N б/н от 30.09.06 г. на сумму 5 250 000 руб., перечисленных на стр. 6 решения инспекции (т. 1 л.д. 86); по акту приема-передачи векселей СБ РФ N б/н от 16.10.06 г. на сумму 15613589руб., перечисленных на стр. 6-7 решения инспекции (л.д. 86-87); по акту приема-передачи векселей N б/н от 17.11.06 г. на сумму 1000000 руб. (вексель ЗАО ГАКБ "Газбанк" В 0046854 дата составления 15.03.2006 г.); по акту приема-передачи векселей СБ РФ N б/н от 20.11.06 г. на сумму 27780837 руб. 60 коп., перечисленных на стр. 6-7 решения инспекции (л.д. 87-88); по акту приема-передачи векселей N б/н от 11.12.06 г. на сумму 11627109 руб. 00 коп. (вексель СБ РФ ВМ 1540129 составленный 18.09.2006 г. и вексель СБ РФ ВМ 1540105 составленный 06.09.2006 г.).

Между ОАО "Кошкинский элеватор", ООО "Сельхозпроект" и ООО "Фаворит" были заключены договоры купли-продажи вышеперечисленных векселей, в соответствии с которыми заявитель принимает у ООО "Сельхозпроект" (акт приема-передачи векселей N 56/06 от 27.09.06 г. на сумму 5250000 руб.) и ООО "Фаворит" (акт приема-передачи векселей N 43 от 01.10.06 г. на сумму 54365106 руб.) простые векселя АК Сберегательного Банка и 1 простой вексель ЗАО АКБ "Газбанк".

Заявителем в подтверждение заявленных требований представлены акты приема-передачи векселей, заверенные им ксерокопии спорных банковских векселей, перечисленных в актах приема-передачи векселей N 56/06 от 27.09.06 г. на сумму 5250000 руб. и N 43 от 01.10.06 г. на сумму 54365106 руб., однако данные копии сделаны лишь с лицевой стороны векселей (т. 3 л.д. 41-42, 44, 45-126). Представленные заявителем документы не подтверждают, кому и когда передавались данные векселя.

Судом установлено, что подлинные банковские векселя, указанные в вышеназванных актах приема-передачи, не могли быть переданы 27.09.06 г. и 01.10.06 г. в адрес ОАО "Кошкинский элеватор" ввиду того, что они на момент передачи были погашены в банках другими организациями и физическими лицами.

Из ответов, полученных налоговым органом по запросам в рамках проверки от АК СБ Советского отделения N 6994 (ответ исх. N 13230 от 22.08.08г.), от дополнительного офиса N 0369 филиала АК СБ Кировское отделение N 6991 (ответ исх. N 369-2/1664 от 26.08.08 г.) , от филиала АК СБ Кировское отделение N 6991 (ответ исх. N 11-581 от 19.08.08 г.), от ЗАО АКБ "Газбанк" (ответ исх. N 15-18/4169 от 07.10.08 г.), от филиала АК СБ Красноармейского отделения N 7247 (ответ исх. N 20-12-46/114 от 02.09.08 г.) (т. 4 л.д. 27-53), следует, что на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара-Агро" в счет оплаты за подсолнечник по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N59 от 30.09.06г.) по акту приема-передачи векселей Nб/н от 30.09.06г. на сумму 5250000 руб., перечисленные на стр. 8 Решения инспекции (т. 1 л.д. 88) векселя были погашены организациями и физическими лицами; на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара-Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N59 от 30.09.06г.; по сч/ф N 58 от 30.09.06г.) по акту приема-передачи векселей Nб/н от 16.10.06г. на сумму 15 613 589 руб., указанные на стр. 9 Решения инспекции (т. 1 л.д. 89) векселя были также погашены на момент передачи другими организациями и физическими лицами, на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара-Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N10, 11, 12 от 31.08.05г.; N24 от 30.09.05г.; N34 от 31.10.05г.; N53 от 31.12.05г.; N14 от 30.04.06г.; N39 от 31.08.06 г.; N47 от 22.09.06г.; N67 от 31.10.06г.) по акту приема-передачи векселей б/н от 20.11.06г. на сумму 27 780 837 руб. 60 коп., перечисленные на странице 9 -10 решения инспекции (т. 1 л.д. 89-90) векселя были погашены на момент передачи другими организациями, на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара-Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N59 от 30.09.06г.; по сч/ф N 58 от 30.09.06г.) по акту приема-передачи векселей Nб/н от 16.10.06г. на сумму 15 613 589 руб., векселя ВМ 1570495, ВМ 1570496, ВМ 1570497, ВМ 1570498 на общую сумму 4000000 руб. погашены 01.09.2006 г. ОАО Банк "Приоритет"; на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара-Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N10, 11, 12 от 31.08.05г.; N24 от 30.09.05г.; N34 от 31.10.05г.; N53 от 31.12.05г.; N14 от 30.04.06г.; N39 от 31.08.06 г.; N47 от 22.09.06г.; N67 от 31.10.06г.) по акту приема-передачи векселей б/н от 20.11.06г. на сумму 27 780 837 руб. 60 коп., векселя ВМ 1570492, ВМ 1570493, ВМ 1570499, ВМ 1570500, ВМ 1570501, ВМ 1570502 на общую сумму 6269906,40 руб. погашены 01.09.2006 г. и 05.09.2006 г. ОАО Банк "Приоритет"; а векселя ВМ 1500920, ВМ 1500768, ВМ 1500865 на общую сумму 429432 руб. поглашены 02.10.2006 г. и 05.10.2006 г. ОАО Банк "Приоритет"; на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара - Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N10 от 31.08.06г.) по акту приема-передачи векселей Nб/н от 17.11.06г. на сумму 1 000 000 руб., вексель ЗАО АКБ "Газбанка" В 0046854 на сумму 1000000 руб. был погашен 16.03.2006 г. ОАО Банк "Приоритет"; на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара - Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N10 от 31.08.06г.) по акту приема-передачи векселей Nб/н от 17.11.06г. на сумму 1 000 000 руб. векселя ВМ 1540129, ВМ 1540105 были погашены 21.09.06 г. ОАО Банк "Приоритет"; на момент передачи векселей ОАО "Кошкинский элеватор" в адрес ООО "Самара-Агро" в счет оплаты за зерно по договору N9 от 11.08.05г. (по сч./ф. N67 от 31.10.06г.) по акту приема-передачи векселей Nб/н от 11.12.06г. на сумму 11 627 109 руб., векселя ВМ 1540129 и ВМ 1540105 на сумму 11627109 руб. уже были погашены 21.09.2006 г. ОАО Банк "Приоритет".

Судебная коллегия апелляционного суда соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что принимая указанные векселя, налогоплательщик не мог не знать о том, что они погашены и не являются средствами платежа, поскольку при обналичивании векселя оригинал ценной бумаги сдается в банковское учреждение. В то же время осуществление права, удостоверенного ценной бумагой, возможно только по ее предъявлении (пункт 1 статьи 142 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Генеральный директор ОАО "Кошкинский элеватор" Пономарев Валерий Васильевича согласно протоколам допроса свидетеля N 136 от 12.08.08г. и N 179 от 21.10.08г. не смог пояснить оригиналы или копии векселей были получены по актам-приема-передачи, а также не мог вспомнить присутствовал ли лично руководитель ООО "Сельхозпроект" и ООО "Фаворит" Борисов Ю.В. при передаче векселей (т. 4 л.д. 7-13).

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что согласно вышеуказанных актов приема- передачи векселей, представленных Обществом, указанные в них вышеперечисленные банковские векселя не могли быть переданы ОАО "Кошкинский элеватор" в счет оплаты поставщикам ввиду того, что уже на момент передачи были погашены в банках.

Как следует из представленных налогоплательщиком в подтверждение реальности хозяйственных операций товарно-транспортных накладных, грузоотправителем товара (сельско-хозяйственной продукции) является ООО "Самара-Агро", а пунктом отгрузки - посторонние организации: "Романовское" (ТТН от 04.10.2005 г.), "Власть труда" (ТТН от 03.10.2005 г.), ГУП СО Областная МТС Спасское (ТТН N 000752 от 04.10.2005 г.) и другие сельскохозяйственные предприятия. Однако в ответах на требования налогового органа о представлении документов ни одно из тринадцати сельскохозяйственных предприятий не подтвердило наличие хозяйственных операций по отгрузке зерна, принадлежащего ООО "Самара-Агро" в адрес в адрес ОАО "Кошкинский элеватор" (т. 4 л.д. 114-153, т. 5 л.д. 1-19).

Вывод суда о том, что по сделкам ОАО "Кошкинский элеватор" с ООО "Самара-Агро" отсутствует реальное движение товарно-материальных ценностей и денежных средств, сделки с указанными предприятиями создают только видимость приобретения товаров и расчетов за них и не имеют какой - либо экономической оправданности, являются ничтожными по признаку мнимости (ч.1 ст.170 ГК РФ), преследуют цель вовлечения в хозяйственный оборот погашенных банковских векселей, указанные сделки имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства, целью указанных сделок является необоснованное получения налоговой выгоды путем включения в состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных "проблемным" контрагентом ООО "Самара -Агро" является правильным, основанным на полном и всестороннем исследовании материалов дела.

Согласно разъяснению Конституционного Суда РФ, данному в Определении от 04.11.04г. N 324-О праву на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Нормы статей 171 и 172 НК РФ предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственной операций и при осуществлении сделок с реальными товарами (работами, услугами), что в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

В совокупности выявленных фактов в ходе проверки установлено, что ОАО "Кошкинский элеватор" участвовало в схеме уклонения от налогообложения, целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды путем привлечения в качестве поставщиков зерна вышеперечисленных проблемных организаций. Сделки с указанными предприятиями создавали только видимость приобретения товаров и расчетов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства. Реально целью указанных сделок является необоснованное получение налоговой выгоды путем включения состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных проблемными контрагентами ОАО "Кошкинский элеватор"

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении N 53 от 12.10.06г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В данном случае отсутствует деловая цель сделок и сделки на основании ст. 170 ГК РФ считаются мнимыми, поскольку заключены с целью получения денежных средств из бюджета и уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, а не достижения реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности.

В соответствии с изменениями, внесенными в главу 21 НК РФ Федеральными законами от 22.07.05г. N 118-ФЗ и N 119-ФЗ к не оплаченной по состоянию на 31 декабря 2005 г. кредиторской задолженности по товарам (работам и услугам), принятым к учету до 1 января 2006 г. налоговые вычеты возможны только при выполнении обязательного условия об оплате товаров (работ и услуг), принятых к учету. Как следует из материалов проверки ОАО "Кошкинский элеватор" имел кредиторскую задолженность по состоянию на 01.01.06г. перед ООО "Самара-Агро" за оприходованную продукцию в 2005 г. на сумму 23 788 877 руб.

ОАО "Кошкинский элеватор" в счет погашения кредиторской задолженности передал ООО "Самара-Агро" векселя, которые на момент передачи были уже погашены в банках, следовательно, данные векселя не могут быть учтены в счет оплаты за товар.

Таким образом, выводы налогового органа о том, что ОАО "Кошкинский элеватор" в нарушение ст. 171,172 НК РФ и ст. 2 и 3 Федерального закона от 22.07.05г. N 119-ФЗ, неправомерно включило в состав налоговых вычетов НДС в сумме 2162625 руб., в т.ч.: в августе 2006 г. - 50000 руб. в ноябре 2006 г. - 2 112 625 руб., являются обоснованными.

Итого за 2006 г. неправомерные вычеты по ООО "Самара - Агро" составили -3672640 руб., в т.ч.; за апрель - 6688 руб., за август - 283921 руб., за сентябрь - 1897687 руб., за октябрь - 1322870 руб., за ноябрь - 54532 руб., за декабрь - 106942 руб.

Заявителем был заключен также договор N 36 от 01.09.2006 г. на поставку сельхозпродукции с поставщиком "Союз-Агро" (т. 5 л.д. 122-123). Оплата по данному договору была произведена частично шестью простыми векселями Сбербанка, перечисленными на странице 16 решения инспекции (т. 1 л.д. 96), на сумму 2170000 руб. в том числе НДС 197253 руб. по акту приема-передачи векселей без N от 16.11.06г.

Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что между ОАО "Кошкинский элеватор" и ООО "Фаворит" был заключен договор купли-продажи векселей, в соответствии с которыми ОАО "Кошкинский элеватор" принимает, а ООО "Фаворит" передает (акт приема-передачи векселей N 43 от 01.10.06 г. на сумму 54365106 руб.) простые векселя АК Сберегательного Банка и 1 простой вексель ЗАО АКБ "Газбанк". Банковские векселя (подлинники), указанные в вышеуказанном акте приема-передачи, не могли быть переданы 01.10.06г. в адрес ОАО "Кошкинский элеватор" ввиду того, что они уже на момент передачи были погашены в ниже перечисленных банках. Ксерокопии банковских векселей, приложенных к акту приема-передачи векселей N 43 от 01.10.06г. на сумму 54365106 руб. сделаны только с лицевой стороны, обратной стороны, где указано - кому и когда передавался данный вексель, не имеется.

Банковские векселя не могли быть переданы ОАО "Кошкинский элеватор" 16.11.06г. по акту приема-передачи векселей N б/н за товар ООО "Союз-Агро" в счет оплаты за кукурузу по договору N 36 от 01.09.06 г. (по сч/ф N 43 от 31.10.06 г.) ввиду того, что они уже на момент передачи были погашены в банке, следовательно, как указано было ранее, переданные векселя не могут быть учтены в счет оплаты за товар поставщикам.

Данные выводы суда подтверждаются ответом АК СБ Советское отделение N 6994 исх. N 13230 от 22.08.2008 г. (на запрос инспекции N 11-30/8172 от 13.08.08 г.) (т. 4 л.д.36-42).

В ходе проверки выявилось, что в товарно-транспортных накладных на поставку продукции в графе пункт погрузки" указано ГУП СО "Областная МТС", однако согласно ответу данной организации на запрос инспекции факт реализации зерна в адрес ООО "Союз-Агро" в октябре 2006 года (кукурузы в количестве 1350 т) не подтвердился (т. 5 л.д.)

Налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу, что фактическим поставщиком сельхозпродукции ОАО "Кошкинский элеватор" являются не ООО "Союз-Агро", а хозяйства Кошкинского района, у которых не возникает налогооблагаемой базы по НДС, поскольку они являются плательщиками единого сельскохозяйственного налога и, следовательно, не являются плательщиками налога на добавленную стоимость, а ОАО "Кошкинский элеватор" включает НДС с приобретенных сельхозпродуктов в состав налоговых вычетов. По сделкам ОАО "Кошкинский элеватор" с ООО "Союз-Агро" отсутствует реальное движение товарно-материальных ценностей и денежных средств, сделки с указанными предприятиями создают только видимость приобретения товаров и расчетов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, являются ничтожными по признаку мнимости (ч.1 ст. 170 ГК РФ), преследуют цель вовлечения в хозяйственный оборот погашенных банковских векселей. Таким образом, указанные сделки имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства. Целью указанных сделок является необоснованное получения налоговой выгоды путем включения в состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных "проблемным" контрагентом ООО "Союз - Агро".

В совокупности выявленных фактов в ходе проверки установлено, что ОАО "Кошкинский элеватор" участвовало в схеме уклонения налогообложения, целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды путем привлечения в качестве поставщиков зерна вышеперечисленных проблемных организаций. Сделки с указанными предприятиями создавали только видимость приобретения товаров и расчетов за них и не имеют какой-либо экономической оправданности, имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства. Реально целью указанных сделок является необоснованное получение налоговой выгоды путем включения состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных проблемными контрагентами ОАО "Кошкинский элеватор".

Итого за 2006 г. неправомерные вычеты по ООО "Союз - Агро" составили - 197253 руб., в т.ч. за октябрь - 197253 руб.

В соответствии с Постановлением Пленума высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.06г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В данном случае отсутствует деловая цель сделок и сделки на основании ст. 170 ГК РФ считаются мнимыми, поскольку заключены с целью получения денежных средств из бюджета и уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость, а не достижения реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговым органом обоснованно начислен в бюджет НДС, а также соответствующие пени за его несвоевременную уплату на основании ст. 75 НК РФ на суммы НДС, начисленные вследствие необоснованного применения налоговых вычетов.

Заявитель также оспаривает решение Межрайонной ИФНС России N 17 по Самарской области N 08-07/0415 от 27.01.2009 г. в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 1686486 руб., начисления пеней по налогу на прибыль и недоимки по налогу на прибыль в размере 8432342 руб.

Спорные суммы налога на прибыль начислены инспекцией ввиду неправомерности учета в целях налогообложения заявителем части расходов, а именно:

- в нарушение ст. 256, 258 НК РФ налогоплательщиком неправомерно начислена амортизация в 2006 году по объектам основных средств, документы на регистрацию права собственности на которые были переданы в регистрирующий орган только 23.11.06 г., а государственная регистрация права собственности произведена 07.12.06 г., что привело занижению налогооблагаемой базы на 1276310 руб. и неуплате налога в размере 306314 руб.;

- в ходе проведения проверки установлено, что ОАО "Кошкинский элеватор" применяет схему уклонения от налогообложения с целью незаконного получения налогового вычета по НДС и занижения налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль, используя взаимоотношения с такими налогоплательщиками как ООО Компания "Азимут", ООО "Промсистема", ООО "Самара-Агро".

Налоговым органом установлено, что ООО Компания "Азимут" было реорганизовано в ООО "Вектор", состоящее на учете в ИФНС по г. Кирову, которое является правопреемником 10-ти организаций. Данных об открытых счетах налоговые органы не имеют. ООО "Вектор" в свою очередь было реорганизовано в форме слияния 12.03.2007 г. с ООО "Меридиан", а то 11.05.2007 г. реорганизовано в форме слияния с ООО "Векта", которое является правопреемником 2-х организаций, данные об открытых счетах отсутствуют, по решению суда признано банкротом, с момента постановки на налоговый учет не представляет налоговую и бухгалтерскую отчетность, отсутствует по месту регистрации организации. Налоговым органом было установлено, что ООО Компания "Азимут" признана в постановлениях ФАС Поволжского округа по делам N А55-17935/2007 и А55-14580/2007 как организация, не имеющая возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

С учетом того, что у указанного контрагента заявителя не имеется собственных и арендованных транспортных средств, отсутствует персонал для осуществления деятельности, при этом отсутствует товарно-транспортные накладные на печное топливо исходя из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о получении ОАО "Кошкинский элеватор" необоснованной налоговой выгоды от сделки с проблемным контрагентом и необоснованность отнесения в расходы 1260582 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год в размере 1260582 руб.

Расходы по операциям с ООО "Промсистема" также необоснованно были учтены заявителем в целях налогообложения, поскольку в результате проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что данная организация является проблемным контрагентом, не представляющим налоговую отчетность, участвующей в неоднократной реорганизации в форме слияния с организациями, также не представляющими налоговую отчетность, отсутствует по месту регистрации, не имеет персонала, собственных и арендованных основных средств, производственных помещений для осуществления деятельности, в рамках рассмотрения дела N А55-14580/2007 постановлением ФАС Поволжского округа признана как организация, не имеющая возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о получении ОАО "Кошкинский элеватор" необоснованной налоговой выгоды от сделки с проблемным контрагентом и необоснованность отнесения в расходы 213925 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год в размере 51342 руб.

Оценка взаимоотношений заявителя с ООО "Самара-Агро" уже была дана в рамках анализа сделок с данной организацией по договорам поставки N 9 от 11.08.05 г., в связи с чем суд делает вывод о том, что поскольку заявитель рассчитывался за поставленную продукцию векселями, которые были уже погашены другими лицами, то акты приема-передачи векселе не могут служить доказательствами реальности произведенных расходов, поскольку содержат недостоверные данные, что влечет нарушение ст. 252 НК РФ. Кроме того, налоговым органом подтвержден факт отсутствия реальности хозяйственных операций заявителя с ООО "Самара-Агро".

Исходя из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о получении ОАО "Кошкинский элеватор" необоснованной налоговой выгоды от сделки с проблемным контрагентом и необоснованность отнесения в расходы на сумму 57897222 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2006 год в размере 18744874 руб. и за 2007 год в размере 36204082 руб.

Всего по указанным нарушениям налоговым органом начислен налог на прибыль в сумме 13895333 руб., в том числе за 2006 год - 4498770 руб., за 2007 год - 8688980 руб.

Таким образом, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проанализировав основания для доначисления спорных сумм налога на прибыль, пени и штрафов по данному налогу, суд с учетом изложенных выше обстоятельств, установленных судом, касающихся взаимоотношений заявителя с проблемными контрагентами приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя ввиду соответствия оспариваемого решения налогового органа в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии со ст. 112. и ст. 114 НК РФ суд правомерно уменьшил размер штрафа по налогу на прибыль до 843234 рублей, поскольку закон дает право, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, уменьшить размер штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

При этом суд правомерно счел в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность имущественное положение заявителя и то, что правонарушения совершены заявителем не умышленно, а вследствие не проявления им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 15.07.1999 г. N 11-П, от 11.03.1998 года N 8-П, и от 12.05.1998 года N 14-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции РФ требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 10 августа 2009 года принято с соблюдением норм процессуального и материального права, является обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 10 августа 2009 г. по делу N А55-6564/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

С.Т.Холодная В.В.Кузнецов