Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 11АП-8908/2009

г. Самара

28 октября 2009 г.

Дело N А55-20234/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 октября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

прокурор Самарского района г.Самары - не явился, извещен надлежащим образом,

от ООО "Медлюкс" - представителя Чернышевой Т.Н., доверенность от 19 августа 2008 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 октября 2009 года апелляционную жалобу ООО "Медлюкс"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 сентября 2009 года

по делу N А55-20234/2009,

судья Лихоманенко О.А.,

принятое по заявлению прокурора Самарского района г.Самары, г.Самара, к ООО "Медлюкс", г.Самара,

о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Самарского района города Самара (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Медлюкс" (далее - ООО "Медлюкс", общество) к административной ответственности по ч.4 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением суда от 15 сентября 2009 года заявление прокурора удовлетворено, ООО "Медлюкс", расположенное по адресу: 443017, г.Самара, Новороссийский переулок, д.7а, ИНН: 6316022403, привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. на том основании, что в действиях общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.14.1 КоАП РФ, порядок привлечения к административной ответственности прокурором соблюден.

В апелляционной жалобе ООО "Медлюкс" просит решение суда отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на недоказанность наличия в действиях общества вменяемого состава правонарушения, отсутствие вины общества в совершении административного правонарушения, нарушение порядка привлечения к административной ответственности, несоблюдение прокурором срока вынесения постановления.

Отзыв на апелляционную жалобу прокурор не представил, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие прокурора, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления прокурора.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ООО "Медлюкс", арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Медлюкс", осуществляющее предпринимательскую деятельность, имеет лицензию на право осуществления фармацевтической деятельности N ЛО-63-02-000052 от 11 июля 2008 года в аптеке по адресу: г.Самара, ул.Самарская/Ленинградская, д.38/73 сроком действия до 11 июля 2013 года (л.д.35-37).

Условия осуществления этого лицензируемого вида деятельности определены в п.4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06 июля 2006 года N 416 (далее - Положение о лицензировании).

Как усматривается из материалов дела, 16 июля 2009 года прокурором совместно с должностными лицами ОВД по Самарскому району г.Самары и Росздравнадзора по Самарской области проверено соблюдение обществом лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности в аптеке N 8, принадлежащей ООО "Медлюкс" и расположенной по адресу: г.Самара, ул.Самарская/Ленинградская, д.38/73.

В ходе проверки установлены нарушения лицензионных требований и условий, определенных п.4 Положения о лицензировании, выразившиеся в следующем:

В нарушение п.2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения РФ N 785 от 14 декабря 2005 года, фармацевт Еремина М.А. 16 июля 2009 года осуществила продажу лекарственного средства "Зитролид" 250 мг, 6 капсул, без рецепта врача.

Факт реализации лекарственного средства "Зитролид" 250 мг в количестве 6 капсул без рецепта врача подтверждается объяснениями фармацевта Ереминой М.А., данными 16 июля 2009 года в ходе проверки (л.д.46), объяснениями заведующей аптекой Толкачевой Т.С. от 21 июля 2009 года (л.д.51-52), чеком ККМ (л.д.41), актом проверочной закупки от 16 июля 2009 года (л.д.42), протоколом осмотра места происшествия от 16 июля 2009 года (л.д.44-45).

Исходя из положений п.1 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность, которой в силу ст.4 Федерального закона "О лекарственных средствах" является деятельность, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, подлежит лицензированию.

Согласно подпункту "в" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст.26 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

В соответствии с требованиями ст.32 Федерального закона от 22 июня 1998 года N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты. Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, пересматривается и утверждается один раз в пять лет федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств. Дополнение к перечню публикуется ежегодно.

В перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный приказом Минздравсоцразвития РФ от 13 сентября 2005 года N 578 "Об утверждении перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача", лекарственный препарат "Зитролид" не включен.

В ходе проверки также установлены нарушения лицензионных требований и условий, определенных подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании, выразившиеся в несоблюдение лицензиатом требований п.5.4 Отраслевого стандарта. Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003, утвержденного приказом Министерства здравоохранения РФ от 04 марта 2003 года N 80, в части нарушения условий хранения лекарственных средств "Нитросорбит" в количестве 4 упаковок (условия хранения не выше +12-+15 градусов Цельсия), "Перекись водорода 3 %" 40 мл в количестве 48 штук (условия хранения не выше + 15 градусов Цельсия), "Папаверина Гидрохлорид 2 %" 2 мл в количестве 6 упаковок (условия хранения не выше + 18-+20 градусов Цельсия), требующих защиты от воздействия повышенной температуры, чем также нарушен подпункт 4.5.2 приказа МЗ РФ от 13 ноября 1996 года N 377 "Об утверждении требований к организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения".

Проверкой установлено, что температура воздуха в помещении для хранения лекарственных средств превышала + 25 градусов Цельсия и фактически составляла + 28 градусов Цельсия.

Факт нарушения условий хранения названных лекарственных средств подтверждается объяснением заведующей аптекой Толкачевой Т.С. от 21 июля 2009 года (л.д.51-52), объяснениями от 16 июля 2009 года и 11 сентября 2009 года ведущего специалиста Росздравнадзора по Самарской области Ильиной Т.Н., привлеченной прокурором к участию в проверке в качестве специалиста. В частности Ильина Т.Н. показала (л.д.56, 117, 118), что измерение температуры во время проверки проводилось поверенным прибором аптеки ООО "Медлюкс" - психометрическим гигрометром типа ВИТ-1 N Г316, установленным в месте хранения медикаментов, который имеет шкалу делений до 25 градусов Цельсия. Показания прибора во время проверки были значительно выше шкалы в 25 градусов. В связи с этим сотрудниками аптеки был предоставлен термометр, согласно показаниям которого температура в помещении составляла 28 градусов Цельсия. В соответствии с паспортом гигрометра ВИТ-1 его диапазон измерения температуры воздуха составляет от 0 до 25 градусов Цельсия (л.д.68).

Довод общества об отсутствии сведений о прохождении поверки в отношении термометра, по показаниям которого измерялась температура воздуха в аптеке, не принимается, поскольку согласно пояснениям специалиста Ильиной Т.Н. температура, по показаниям гигрометра, находившегося в аптеке, составляла выше 25 градусов Цельсия, то есть выше установленной нормы. Вместе с тем доказательств использования обществом неисправных гигрометра и термометра не представлено.

В соответствии с п.5 Положения о лицензировании невыполнение лицензиатом лицензионных требований и условий, предусмотренных подпунктами "а"-"д" пункта 4 того же Положения, является грубым нарушением.

По результатам проверки 12 августа 2009 года прокурором в отношении ООО "Медлюкс" возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.10-13), и получено объяснение от представителя общества, действующего на основании специальной доверенности на представление интересов ООО "Медлюкс" в прокуратуре Самарского района г.Самара (л.д.14).

В соответствии с ч.4 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Материалами дела подтверждается факт продажи лекарственного средства Зитролид", 250 мг, 6 капсул, а также факт нарушения условий хранения названных лекарственных средств, каждый из которых как в отдельности, так и с совокупности является грубым нарушением лицензионных требований и условий, установленных подпунктом "в" пункта 4 Положения о лицензировании.

Часть 2 ст.2.1 КоАП РФ устанавливает, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Неисполнение юридическим лицом требований законодательства о лицензировании вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работниками не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности.

В силу положений ч.3 ст.2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

ООО "Медлюкс" ссылается на то, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению лицензионных требований и условий.

В обоснование этого, в материалы дела представлены копии нормативных документов, регламентирующих порядок отпуска и хранения лекарственных средств, приказ N 119 от 20 августа 2009 года и должностные инструкции с подписями работников аптеки об ознакомлении с документами.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представленные документы не являются доказательствами, свидетельствующими о принятии всех зависящих от общества мер по соблюдению порядка отпуска лекарственных средств.

Пункты 9.3, 9.6 и 9.8 раздела IХ Отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения", утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 04 марта 2003 года N 80, предусматривают, что аптечной организацией должны регулярно проводиться внутренние проверки на соответствие требованиям настоящего ОСТа.

Результаты проверок протоколируются и доводятся до сведения персонала, ответственного за проверяемый участок работы, и руководства аптечной организации.

В аптечных организациях должна быть предусмотрена система постоянного повышения профессионального образования сотрудников по вопросам действующего законодательства. План и темы занятий утверждаются руководителем аптечной организации.

В связи с изложенным ознакомление фармацевта, заведующего аптекой и территориального менеджера с указанными нормативными документами, приказом N 119 от 20 августа 2009 года и должностными инструкциями, не является доказательством принятия предприятием всех зависящих от него мер по соблюдению лицензионного требования и условия. Доказательства осуществления контроля за правилами отпуска лекарственных средств со стороны заведующей аптекой Толкачевой Т.С., иных должностных лиц ООО "Медлюкс", в том числе проведения внутрисетевых проверок, не представлено.

Доказательств ознакомления персонала, ответственного за проверяемый участок работы, с актами проверок не имеется.

По мнению общества, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 12 августа 2009 года является недопустимым доказательством, поскольку вынесено с нарушением сроков, установленных ч.2 ст. 28.4, ст.28.5 КоАП РФ.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.10 постановления от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

Как видно из материалов дела, необходимые гарантии участия общества в деле об административном правонарушении, предусмотренные КоАП, прокурором соблюдены.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что несоответствие между датой составления постановления прокурора и моментом выявления нарушения не является существенным нарушением, а в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, прокурором соблюдены необходимые условия его права на защиту.

Довод апелляционной жалобы о нарушении прокурором срока вынесения постановления не влияет на законность выводов суда, поскольку данный срок не является пресекательным, на момент его составления срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

В п.4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ" нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье прямо указаны в числе несущественных недостатков протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Общество также ссылается на недопустимость акта проверочной закупки, ссылаясь на то, что согласно ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка является оперативно-розыскным мероприятием, которое проводится при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Статья 7 данного Федерального закона содержит исчерпывающий перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако постановление о проведении проверки на момент проверки предъявлено не было.

В материалах дела имеется постановление N 23/32 от 16 июля 2009 года о проведении оперативно-розыскных мероприятий, с которым в тот же день ознакомлена заведующая аптекой Толкачева Т.С. (л.д.43). Данные мероприятия проведены в соответствии с п.1 ч.2 ст.7 Закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании сведений о признаках противоправного деяния в действиях ООО "Медлюкс".

Статья 171 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

ООО "Медлюкс" осуществляет лицензируемую деятельность с нарушением лицензионных условий. Таким образом, ОБЭП отдела милиции N 6 УВД по г.Самаре имел законные основания для проведения данных оперативно-розыскных мероприятий и проведения проверочной закупки для установления факта нарушения лицензионных требований ООО "Медлюкс" связанных с фармацевтическими услугами и данных о наличии признаков состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Кроме того, в основу постановления прокурора положены не только материалы проверки органа внутренних дел, но и доказательства, добытые прокурором в ходе прокурорской проверки, к которым в силу ст.26.2 КоАП РФ относятся объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, признавшего факт реализации лекарственных средств без рецепта и нарушения условий хранения медикаментов.

При назначении административного наказания суд первой инстанции учел характер совершенного правонарушения, то, что ранее ООО "Медлюкс" к административной ответственности не привлекалось. Обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность, не усмотрено. Наказание обоснованно определено в пределах санкции ч.4 ст.14.1 КоАП РФ в минимальном размере.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, которые могли бы повлечь признание постановления о назначении административного наказания незаконным, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом им норм материального и процессуального права.

На основании изложенного решение суда от 15 сентября 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Исходя из положений ст.ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 сентября 2009 года по делу N А55-20234/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Медлюкс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

Е.И.Захарова В.Е.Кувшинов