Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 02АП-6001/10

г. Киров

29 сентября 2010 г.

Дело N А31-3303/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Буркова Т.В., действующего на основании доверенности от 21.09.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 30.07.2010

по делу N А31-3303/2010, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Р-Фарм"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

третьи лица: отдел муниципального заказа администрации города Костромы, муниципальное учреждение здравоохранения 2-ая городская больница города Костромы,

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "Р-Фарм) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, УФАС, Управление) от 16.04.2010 N 12-10-35/271, в соответствии с которым жалоба ЗАО "Р-Фарм" признана необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены отдел муниципального заказа администрации города Костромы и муниципальное учреждение здравоохранения 2-ая городская больница города Костромы.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 30.07.2010 заявленное требование закрытого акционерного общества "Р-Фарм" удовлетворено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Костромской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению ответчика, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. Управление указывает, что оспариваемое решение вынесено в пределах компетенции Костромского УФАС России и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Ответчик полагает, что включение в извещение об аукционе в электронной форме условия, в соответствии с которым срок оплаты обусловлен отсутствием задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных перед муниципальным заказчиком, не противоречит требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Управление обращает внимание, что заказчик вправе самостоятельно определять предмет и условия исполнения контракта, а участники размещения заказа добровольно соглашаются принять участие в торгах на данных условиях.

Ответчик указывает, что заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств нарушения прав оспариваемым решением.

ЗАО "Р-Фарм" в письменном отзыве опровергло доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Отдел муниципального заказа администрации города Костромы в отзыве на апелляционную жалобу просит жалобу УФАС удовлетворить.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, просят рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, уполномоченным органом - отделом муниципального заказа администрации города Костромы объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку антибиотиков группы карбопенемов для муниципального учреждения здравоохранения 2-ая городская больница города Костромы.

Извещение о проведении аукциона опубликовано 02.04.2010 на официальном сайте администрации города Костромы, а также на сайте межотраслевой торговой системы "Фабрикант", где закрытое акционерное общество "Р-Фарм" зарегистрировано в качестве участника размещения заказа (том 1 л.д. 129-131).

В соответствии с извещением о проведении аукциона предметом аукциона является поставка лекарственных средств, а именно антибиотиков группы карбопенемов (МНН - Имипенем+целастин, ТНТ - Тиенам 500 мг - порошок для приготовления раствора для инфузий). Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет 347 000 рублей. Дата аукциона - 13.04.2010.

В извещение о проведении аукциона, а также в пункт 5.5 проекта муниципального контракта, подлежащего заключению по результатам проведения аукциона, включено условие о форме, сроках и порядке оплаты лекарственных средств, подлежащих поставке, в соответствии с которым оплата производится безналичным перечислением денежных средств на расчетный счет поставщика с отсрочкой платежа на 6 календарных месяцев со дня представления товарно-транспортной накладной и счета за месяц, при отсутствии задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных.

По результатам аукциона составлен протокол проведения торговой процедуры "Открытый аукцион в электронной форме N 28056", согласно которому торги признаны несостоявшимися в связи с поступлением предложения от единственного участника - ООО "БСС" (том 1 л.д. 135).

Посчитав, что содержащееся в извещении о проведении аукциона и в пункте 5.5 проекта муниципального контракта условие не позволяет определить срок оплаты поставленного товара, ЗАО "Р-Фарм" обратилось в Управление федеральной антимонопольной службы по Костромской области с жалобой от 09.04.2010, в которой просило признать действия уполномоченного органа - отдела муниципального заказа администрации города Костромы по включению в извещение и в проект муниципального контракта, подлежащего заключению по результатам проведения аукциона, условия о форме, сроках и порядке оплаты продукции не соответствующим требованиям части 2 статьи 41 и пункта 4.2 части 4 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ), а также обязать уполномоченный орган внести изменения в извещение и проект муниципального контракта, исключив указание на то, что оплата поставленных лекарственных средств производится только при отсутствии задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных (том 1 л.д. 17-19).

13.04.2010 Управление направило Обществу сообщение о том, что рассмотрение жалобы назначено на 16.04.2010 в 11 час по адресу: г. Кострома, ул. Калиновская, дом 38, 4 этаж. Сообщение получено Обществом 19.04.2010.

По результатам рассмотрения жалобы Общества Комиссия Костромского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов вынесла решение N 12-10-35/271 от 16.04.2010, которым жалоба признана необоснованной в соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с решением УФАС, ЗАО "Р-Фарм" обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что действия уполномоченного органа - отдела муниципального заказа администрации города Костромы по включению в извещение и в проект муниципального контракта условия об оплате поставленных лекарственных средств только при отсутствии задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных, не соответствуют требованиям части 2 статьи 41 и пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ. Кроме того, ответчиком была нарушена процедура рассмотрения жалобы в части извещения Общества о времени и месте вынесения оспариваемого решения УФАС.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если полагают, что этот акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в период спорных правоотношений регулировалось статьей 41 Закона о размещении заказов в редакции от 27.12.2009.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 41 Закона о размещении заказов извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме опубликовывается и размещается в порядке, установленном частями 1 и 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, не менее чем за десять дней до даты проведения аукциона. В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, подлежащем опубликованию в официальном печатном издании, должны быть указаны сведения, предусмотренные пунктами 1, 2, 4 и 5 части 4 статьи 21, пунктом 2 части 3 статьи 33 настоящего Федерального закона, а также сведения об официальном сайте, на котором размещается такое извещение. В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, размещаемом на официальном сайте, кроме сведений, предусмотренных пунктами 1, 2, 4 и 5 части 4 статьи 21, пунктами 3, 4, 4.2 - 7 части 4 статьи 22, пунктом 2 части 3 статьи 33, пунктами 6 и 9 части 4 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются также сайт в сети "Интернет", на котором будет проводиться такой аукцион, дата и время начала регистрации на этом сайте участников аукциона, порядок их регистрации на этом сайте, дата и время начала проведения такого аукциона. Сведения, указанные в извещении о проведении открытого аукциона, размещаемом на официальном сайте, должны соответствовать сведениям, указанным в опубликованном в официальном печатном издании извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме. При проведении открытого аукциона в электронной форме документация об аукционе не разрабатывается.

Согласно пункту 4.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Срок оплаты определен в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в муниципальном контракте указанием на отсрочку платежа на 6 календарных месяцев со дня представления товарно-транспортной накладной и счета за месяц и обусловлен отсутствием задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных.

Оценив данное условие, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в рассматриваемом случае срок исполнения обязательства по оплате поставленного товара нельзя признать определенным, поскольку отсутствие задолженности перед муниципальным заказчиком со стороны страховых медицинских организаций не является событием, которое должно неизбежно наступить. Указание в оспариваемом решении на право заказчика расплачиваться за товар при наличии средств обязательного медицинского страхования свидетельствует о том, что извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме не содержит определенно установленного срока оплаты поставленного товара, поскольку право поставщика на получение оплаты по муниципальному контракту ставится в зависимость от добросовестности исполнения контрагентами муниципального заказчика (страховыми медицинскими организациями) своих обязательств.

Довод ответчика о возможности применения части 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу императивного характера норм Закона о размещении заказов о включении в состав извещения о проведении аукциона в электронной форме информации о сроке оплаты товара.

Обязательство, возникающее из муниципального контракта, должно содержать конкретно определенное условие о сроке оплаты товара, что исключает возможность его исполнения в разумный срок. Право заказчика самостоятельно определять предмет контракта и условия его исполнения, на которое ответчик указывает в апелляционной жалобе, должно реализовываться с учетом ограничений и обязательных требований, установленных Законом о размещении заказов.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку Управления на статью 528 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающую возможность составления протокола разногласий. Частью 14 статьи 41 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт заключается с учетом требований части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона. Учитывая, что условие об оплате товара, обусловленное отсутствием задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных, было включено в извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, довод о возможности урегулирования данного вопроса сторонами контракта в порядке статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации, не основан на законе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у Управления не было оснований для признания жалобы ЗАО "Р-Фарм" необоснованной, так как действия уполномоченного органа - отдела муниципального заказа администрации города Костромы по включению в извещение и в проект муниципального контракта условия о том, что оплата поставленных лекарственных средств осуществляется только при отсутствии задолженности со стороны страховых медицинских организаций за пролеченных больных, не соответствуют требованиям части 2 статьи 41 и пункта 4.2 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ,

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 60 Закона о размещении заказов после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании. Участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в органы, указанные в части 1 настоящей статьи, возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Обязанность по размещению информации на официальном сайте в сети "Интернет", на котором было размещено извещение о проведении торгов, о поступлении жалобы и ее содержании, и сообщению заявителю о месте и времени рассмотрения такой жалобы закреплена также в пункте 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.11.2007 N379 (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 3.18 Административного регламента уведомление о рассмотрении жалобы направляется телеграммой либо другим способом, позволяющим подтвердить надлежащее уведомление. В уведомлении о рассмотрении жалобы указывается, что полномочия представителей участников размещения заказа и Заказчика должны быть подтверждены надлежащим образом.

Пунктом 3.28 Административного регламента предусмотрено, что в случае отсутствия на заседании Комиссии представителей одной из сторон либо представителей обеих сторон заседание комиссии может быть перенесено на более позднюю дату. При переносе даты рассмотрения жалобы срок ее рассмотрения не продлевается и не может составлять более пяти рабочих дней со дня ее поступления. В случае если перенос срока рассмотрения жалобы невозможен, Комиссия обязана рассмотреть жалобу и принять решение, в том числе в случае отсутствия одной из сторон либо обеих сторон.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что жалоба ЗАО "Р-Фарм" поступила в УФАС по Костромской области 12.04.2010. Информация о жалобе ЗАО "Р-Фарм" была размещена на официальном сайте администрации города Костромы 16.04.2010. Сообщение о времени и месте рассмотрения жалобы, направленное ответчиком по почте, получено Обществом 19.04.2010. Учитывая, что рассмотрение жалобы состоялось 16.04.2010, Управление лишило ЗАО "Р-Фарм" возможности принять участие в рассмотрении поданной жалобы.

Судом первой инстанции принято во внимание, что информация о жалобе ЗАО "Р-Фарм" размещена 16.04.2010 на разделе сайта, который посвящен иному аукциону, что исключало возможность ознакомления заявителя с соответствующими сведениями.

При таких обстоятельствах решение, принятое Управлением без участия представителей Общества, не извещенного о месте и времени рассмотрения поданной им жалобы, нарушает права ЗАО "Р-Фарм".

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ЗАО "Р-Фарм" о признании недействительным решения УФАС по Костромской области от 16.04.2010 N 12-10-35/271. Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные и документально не подтвержденные.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Костромской области от 30.07.2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 30.07.2010 по делу N А31-3303/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова