Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 13АП-7072/2008

г. Санкт-Петербург

05 октября 2009 г.

Дело N А56-4844/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Горшелева В.В., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Харенко Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Оконный Петербург" (регистрационный номер 13АП-7072/2008) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2008 по делу N А56-4844/2008 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску ООО "Строительно-монтажное управление N 2"

к ООО "Оконный Петербург"

о взыскании 3.804.800 руб.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Евсегнеева Т.В. по доверенности б/н от 29.07.2007, Жаркова Е.А. по доверенности б/н от 18.02.2009

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 2" (далее - ООО "СМУ N 2") обратилось с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Оконный Петербург" (далее - ООО "Оконный Петербург") произведенного авансового платежа в сумме 3.625.000 руб., а также 179.800 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 Гражданского кодекса РФ.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ изменил размер исковых требований, увеличив сумму процентов до 375.632 руб. 30 коп. Изменения приняты судом.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2008 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО "Оконный Петербург", не согласившись с решением, подало апелляционную жалобу на решение суда. В обоснование доводов о необоснованности и неправильности оспариваемого судебного акта, о нарушении судом норм материального и процессуального права, ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Весь перечисленный аванс в сумме 3.265.000 руб. был использован ответчиком именно на закупку материалов, изготовление конструкций и систем, на монтаж самих конструкций, аренду подъемников. Работы, предусмотренные договором, ООО "Оконный Петербург" были исполнены. Доказательства имеются в материалах дела.

Ответчик по инициативе истца допустил просрочку исполнения работ соразмерно времени поступления авансовых платежей. Стоимость материалов работ по монтажу превысила стоимость перечисленного авансового платежа.

Суд неправомерно не дал оценки актам приема-передачи выполненных объемов работ со ссылкой на то обстоятельство, что в них не указаны должности и полномочия подписавших лиц.

Судом неправильно применена статья 717 Гражданского кодекса РФ.

Истец мог требовать от ответчика только выполнения работ по договору, а не взыскания денежных средств, поскольку договор не был расторгнут надлежащим образом.

Судом неправильно применена статья 395 Гражданского кодекса РФ, поскольку договором предусмотрена неустойка в размере 0,01%, но не более 3% от стоимости договора.

Суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы.

ООО "СМУ N 2" в отзыве на апелляционную жалобу заявил о своем согласии с обжалуемым решением.

Определением апелляционного суда от 12.09.2008 по ходатайству ООО "Оконный Петербург" назначена строительно-техническая экспертиза, которая была поручена ООО "Центр судебной экспертизы".

В связи с поступлением 18.08.2009 заключения эксперта N 3864/16 от 07.08.2009 производство по делу возобновлено.

Представитель ООО "СМУ N 2", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, жалоба рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие представителя истца.

Рассмотрев материалы дела в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав пояснения представителя ответчика в судебном заседании, апелляционный суд установил несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

По существу спора апелляционным судом установлено следующее.

Между ООО "СМУ N 2" (заказчик) и ООО "Оконный Петербург" (подрядчик) 27.02.2007 заключен договор подряда N 27/02/01 на выполнение работ по вертикальному остеклению фасада по адресу строительства: г. Санкт-Петербург, ул. Беринга, д. 27, корп. Д. Ориентировочный объем работ составляет 1350 метров квадратных.

В пункте 1.1 договора стороны согласовали начало производства работ - 05.03.2007, срок окончания производства работ - 17.05.2007.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору определена протоколом согласования договорной цены и проектной документацией к настоящему договору, которые являются неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 1) и составляет 6.642.000 руб., в том числе НДС 18% 1.013.186 руб.

Во исполнение условий договора (пункт 5.1 договора) заказчик перечислил авансовый платеж в размере 50% стоимости договора в сумме 3.625.000 руб.

В связи с неисполнением ООО "Оконный Петербург" своих договорных обязательств по выполнению работ ООО "СМУ N 2" направило ответчику письмо исх. N 637 от 17.10.2007 с требованием о возврате авансового платежа.

В связи со срывом ответчиком сроков выполнения работ ООО "СМУ N 2" заключило договор с ООО "Алстроймонтаж", о чем ответчику было сообщено письмом исх. N 767 от 30.11.2007.

04.12.2007 ООО "СМУ N 2" направило в адрес ООО "Оконный Петербург" претензию о возврате авансового платежа и выплате 228.375 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Неисполнение ООО "Оконный Петербург" требований ООО "СМУ N 2" явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательства выполнения работ ответчиком не представлены, работы фактически выполнены другим подрядчиком - ООО "Алтстроймонтаж", в связи с чем у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания полученного от истца авансового платежа.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции.

Спорный договор является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в главе 37 статьях 702-729, 740-754 Гражданского кодекса РФ.

Статья 702 Гражданского кодекса РФ в качестве общего правила устанавливает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ).

По смыслу статьи 755 Гражданского кодекса РФ подрядчик гарантирует выполнение работ в полном объеме, качество выполнения работ в соответствии с проектной документацией, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в процессе строительства, приемки работ и в период гарантийного срока, установленного в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случае, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Одностороннее расторжение договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ предусмотрено также пунктом 11.2 договора.

Согласно пункту 11.4 договора сторона, имеющая право расторгнуть договор и желающая использовать такое право, должна осуществить его путем письменного уведомления об этом другой стороны.

В деле отсутствует подтверждение письменного волеизъявления заказчика об отказе от договора. Уведомление о расторжении договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ истцом в адрес ответчика направлено не было. Из материалов дела следует, что ООО "СМУ N 2" обращалось к ООО "Оконный Петербург" только с требованием о возврате полученного аванса в размере 3.625.000 руб. и уплате процентов в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса РФ.

Апелляционным судом установлено, что процедура расторжения договора N 27/02/01 от 27.02.2007 заказчиком не соблюдена.

Требования о взыскании неосвоенного аванса и расторжении договора подряда взаимосвязаны. Поскольку договор подряда является действующим, сторонами не расторгнут в установленном законом порядке, истец не вправе требовать возврата выплаченного аванса до расторжения указанного договора и процентов (статьи 395, 715 Гражданского кодекса РФ), а должен требовать с ответчика исполнения договорных обязательств, что не является предметом настоящего иска.

В то же время из представленных в материалах дела документов следует, что работы в пределах полученного от ООО "СМУ N 2" аванса осуществлялись силами ООО "Оконный Петербург".

Акты КС-2, КС-3 сторонами не подписывались. Вместе с тем представленные ответчиком перечни работ (т. 1, л.д. 46-48) подтверждают факт выполнения ООО "Оконный Петербург" работ по вертикальному остеклению фасада по адресу: Санкт-Петербург, ул. Беренга, д. 27, корп. Д.

Вывод суда о недопустимости указанных документов, поскольку они подписаны представителями ООО "Оконный Петербург" и сторонней организации - ООО "Алстроймонтаж", не является основанием для вывода о недоказанности выполнения спорных работ ответчиком.

После привлечения заказчиком иного подрядчика для выполнения работ, являющихся предметом договора N 27/02/01 от 27.02.2007, ответчиком по настоящему делу и ООО "Алстроймонтаж" составлены перечни выполненных работ по состоянию на 20.11.2007.

Перечни содержат указание на адрес объекта, по которому проводились работы, а также на номера квартир и виды выполненных работ.

Как следует из письма ООО "СМУ N 2" исх. N 726 от 19.11.2007 (т. 1, л.д. 45), руководителям организация ЗАО "Строительный трест", ООО "Оконный Петербург", и ООО "АЛ-Строймонтаж" было предложено направить ответственного представителя 20.11.2007 в 11-00 на объект ул. Беринга, 27 для фиксации объемов по вертикальному остеклению корпуса Г.

Таким образом, из содержания данного письма следует, что ООО "СМУ N 2" приняло меры к установлению объемов уже выполненных работ на момент привлечения на строительный объект нового подрядчика, тем самым заказчик возложил на подрядчиков обязанность по совместной фиксации таких работ. То обстоятельство, что в процессе осмотра и составления перечня выполненных работ не присутствовал представитель ООО "СМУ N 2", не свидетельствует о недостоверности содержащихся в них сведений.

Таким образом, с учетом содержания представленных в материалах дела документов, апелляционный суд установил, что работы в рамках договора от 27.02.2007 ООО "Оконный Петербург" фактически проводились.

Косвенным подтверждением выполнения ответчиком своих договорных обязательств является письмо ЗАО "Рамирент" (16.05.2008), т. 1, л.д. 44, содержащее информацию о том, что с 17.04.2007 по 22.12.2007 по адресу В.О., ул. Беринга, д. 27 работала мачтовая платформа, арендованная в ЗАО "Рамирент". Сумм аренды составила 727.675 руб. 91 коп. Взаиморасчеты между ЗАО "Рамирент" и ООО "Оконный Петербург" произведены полностью.

Оценив на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ заключение эксперта N 3864/16 от 07.08.2009 в совокупности с иными материалами дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования о взыскании неотработанного аванса в сумме 3.625.000 руб. удовлетворению не подлежат, поскольку фактический объем выполненных работ и их стоимость ответчиком доказаны. Экспертным заключением по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, назначенной апелляционным судом, установлено, что строительно-монтажные работы на спорном объекте в объеме 874,19 кв.м. выполнены подрядчиком ООО "Оконный Петербург" на сумму 4.217.277 руб., что превышает сумму, истребуемую истцом в качестве суммы основного долга (аванса), качество выполненных работ соответствует условиям договора от 27.02.2007 и требованиям СНиП. Доказательств, опровергающих указанные выводы, истец не представил.

Арбитражным судом оцениваются относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Выводы эксперта основаны на проведенных им исследованиях, и находятся в соответствии с иными представленными в материалах дела доказательствами. Заключение эксперта не носит противоречивый характер.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "СМУ N 2" о взыскании неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2008 отменить. Принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с ООО "Строительно-монтажное управление N 2" в пользу ООО "Оконный Петербург" 380.000 руб. расходов по экспертизе и 1000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Оконный Петербург" 14751 руб. излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

В.В. Горшелев В.В. Черемошкина