Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 13АП-604/2009

г. Санкт-Петербург

21 октября 2009 г.

Дело N А21-5727/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шестаковой М.А.

судей Медведевой И.Г., Поповой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Петровой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-604/2009) ОГУП "Балтберегозащита"

на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.11.2008 г.

по делу N А21-5727/2008 (судья Качанович Ю.М.),

принятое

по иску ООО "СтронгМастер плюс"

к ОГУП "Балтберегозащита"

о взыскании 11 007 862,75 руб. задолженности, 556 509,29 руб. неустойки и 14 792 137,25 руб. убытков

при участии:

от истца: Зубатова Т.Г. по дов.от 03.09.085 г., Силаев А.И. - решение учредителя от 27.07.06 г. N 01-2006,

от ответчика: Шутова И.М. по дов.от 01.12.08 г., Голодников А.Г. по дов.от 27.01.09 г., Джаниев В.Ф. - приказ от 25.10.07 г.,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Калининградской области обратилось ООО "СтронгМастер плюс" с иском к ОГУП "Балтберегозащита" о взыскании, с учетом уточнения требований на л.д.87, 11 007 862,75 руб. задолженности по договору строительного субподряда N 2 от 18.12.07г., 556 509,29 руб. процентов за просрочку платежа и 4 155 237,46 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

В обоснование иска было указано, что в соответствии с условиями договора строительного субподряда N 2 от 18.12.07г. на выполнение работ по объекту "Реконструкция набережной и главной лестницы в г. Светлогорске" за период с 18.12.07г. по 31.07.08г. субподрядчиком (истцом) были выполнены работы на сумму 15 207 862,75 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3, а также актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями сторон.

Генподрядчик (ответчик) оплату произвел частично, в сумме 4 200 000 руб.

Таким образом, размер задолженности составил 11 007 862,75 руб.

За просрочку платежа истцом начислены проценты, размер которых составил 556 509,29 руб.

Кроме того указано, что в результате отсутствия финансирования, на основании статьи 328 ГК РФ, истец был вынужден приостановить строительные работы. В связи с чем, ООО "СтронгМастер плюс" недополучило прибыль за период с июля 2008 г. по настоящее время в размере 4 155 237,46 руб.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 18.11.2008 года исковые требования были удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 11 007 862,75 руб. основного долга и 556 509,29 руб. процентов. В остальной части иска отказано.

При исследовании материалов дела, доводов участвующих в деле лиц, суд пришел к следующим выводам.

Выполнение истцом работ на сумму 15 207 862,75 руб. подтверждено материалами дела, в частности актами приемки N 4 от 25.12.07г., N 4 от 27.12.07г., N 12 от 25.04.08г., подписанными представителями обеих сторон; актами освидетельствования скрытых работ, выполненных в период с декабря 2007 г. по июнь 2008 г.; актом от 17.11.08г. об устранении выявленных замечаний, а также семью актами приемки выполненных работ за период с января по июль 2008 года, на общую сумму 9 401 620 руб., хотя и не подписанных заказчиком, но при наличии доказательств их направления стороне и отсутствии мотивированных возражений со стороны ответчика.

Поскольку ответчиком допущена просрочка оплаты выполненных работ, суд признал требования в части взыскании процентов также обоснованными.

Требования в части взыскания суммы убытков суд счел неправомерными, указав на отсутствие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком обязательств по оплате за выполненные работы и неполучением прибыли от невыполненных, но предусмотренных договором работ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОГУП "Балтберегозащита" направило апелляционную жалобу, в которой указано на нарушение судом норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

По мнению подателя жалобы, указанное решение подлежит отмене на основании п. 4 ч. 4 статьи 270 АПК РФ, в связи с непривлечением к участию в деле генерального заказчика работ по объекту - ГУ КО "Балтберегозащита", по государственному контракту N 466 от 25.04.03г., в соответствии с которым истец заключил договор субподряда с ответчиком. Рассмотрение дела и вынесение оспариваемого решения в отсутствие заинтересованного лица не соответствует нормам процессуального права, поскольку затрагиваются его права, как лица, финансирующего производство работ и контролирующего целевое использование выделяемых средств.

В жалобе указано, что в судебном заседании 18.11.2008 года в материалы дела приобщен акт от 17.11.08г., который был положен судом, в том числе, в обоснование выводов в решении. Данный акт в копии ответчику не направлялся, о его существовании ответчик не знал и не мог его опровергать.

Кроме того указано, что данный акт не отвечает требованию относимости доказательств, поскольку из текста акта следует, что он составлен комиссией по устранению замечаний б/н от 15.10.08г., которые были выявлены при выполнении работ по текущему ремонту по гос.контракту, заключенному с ген. заказчиком ГУ КО "Балтберегозащита", что подтверждается объяснительной запиской ведущего инженера генерального заказчика объекта ГУ КО "Балтберегозащита" Сбитнева А.Г., подписавшего спорный акт.

Акт от 17.11.08г. по устранению замечаний касается только работ по ремонту объекта "Ремонт променада и сходов в г. Светлогорске". Кроме того, в акте от 03.12.08г., подписанном как представителями ген.заказчика, так и ОГУП "Балтберегозащита", обнаруженный брак в работе субподрядчика актом от 02.10.08г. не был исправлен.

Также указано, что первый лист договора строительного субподряда N 2 от 18 декабря 2007 г. (л.д.17), приобщенный к материалам дела истцом, является не достоверным, поскольку данные о смете в предмете договора вписаны самостоятельно истцом от руки, без уведомления об этом стороны договора - ОГУП "Балтберегозащита".

В экземпляре договора строительного субподряда N 2 от 18 декабря 2007 г., находящегося у ОГУП "Балтберегозащита", отсутствуют какие-либо записи в этом месте.

На листе 2 оспариваемого решения суд сослался на этот пункт договора, как на факт достоверно установленный. Однако, никаких записей в этом месте не могло быть, поскольку отсутствовала утвержденная заказчиком локальная смета, а между истцом - ООО "СтронгМастер плюс" и ответчиком - ОГУП "Балтберегозащита" существовала фиксированная (договорная) цена за 1 куб.м. выполняемых субподрядчиком (истцом) работ. Документ о наличии фиксированной (договорной) цены на 2007 - 2008 годы истец утаил от арбитражного суда. То обстоятельство, что между истцом и ответчиком существовала только фиксированная (договорная) цена за 1 куб. м. выполняемых субподрядчиком работ отражено в документе под названием схема расчетов, подписанная сторонами.

Локальная смета N 4, на которую сослался суд в решении, как на документ, подтверждающий правомерность требований истца по взысканию денежных средств, не была утверждена заказчиком и относится к другому договору - государственному контракту с генеральным заказчиком.

Кроме этого указано, что судом неправомерно удовлетворены требования в части взыскания процентов, поскольку при расчете процентов применена произвольно учетная ставка в размере 11% годовых. Кроме того, сам расчет выполнен неверно. Суммы денежных средств, с которых истец исчислял проценты, расписаны с 01.01.08г. по 03.08.08г. нарастающим итогом, т.е. включены суммы по спорным актам выполненных работ, не подписанным генподрядчиком. Акты были представлены генподрядчику 05.08.08г., непосредственно счета - 11.08.08г. В связи с указанным, а также условиями п. 4.2 договора, оснований для начисления процентов по статье 395 ГК РФ до 09.08.08г. у истца не имелось.

По мнению ответчика, судом необоснованно снижен размер госпошлины, подлежащий взысканию с истца, поскольку основаниям для такого снижения послужила недействующая норма АПК РФ - ч. 4 статьи 102 АПК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе указано, что исходя из проектной документации и договора строительного субподряда N 2 от 18.12.08г., на субподрядчика - истца, возлагались обязательства: наем неквалифицированной рабочей силы и контроль за их работой, на подрядчика возлагалось - предоставление автотранспорта, доставка материалов, закупка материалов, различные согласования и разрешения, другие работы. Из распределения обязанностей между подрядчиком - ответчиком, и субподрядчиком - истцом, определялась и цена строительного субподряда.

Согласно схемы расчета по выполнению работ за укладку габионных конструкций по состоянию на апрель месяц 2008 года, выполнено работ по укладке габионов на побережье - 2 239 куб.м; по укладке габионов на променаде - 415 куб.м. Подлежало к оплате за выполненные работы - 5 221 850 руб.

Таким образом, стоимость выполненных истцом работ по договору строительного субподряда N 2 от 18.12.2007 г., исходя из согласованной в схеме расчетов твердой цены, составляет:

- 835 куб.м , из них: 415 куб.м на сумму 907 000 руб., 420 куб.м на сумму 924 000 руб. (2400 руб. - 200 руб);

- 2 784 куб.м, из них: 2239 куб.м на сумму 4 314 850 руб., 545 куб.м на сумму 1 062 750 руб. ( 2140 руб. - 200 руб).

А всего: 7 208 600 рублей.

Кроме того, согласно акту от 03.12.2008 года, который ответчик смог представить тольско с апелляционной жалобой, комиссией в составе представителя "Заказчика" - ГУ КО "Балтберегозащита" и представителя "генподрядчика" - ОГУП "Балтберегозащита" выявлен брак по укладке габионов под променадом в размере 48 кубометров. Указанные работы по укладке габионов под променадом выполнялись истцом и являются невыполненными, а следовательно, не подлежащими оплате. Стоимость укладки 1 кубометра габионов под променадом в соответствии с согласованной ценой составляет: 48 куб. х 2400 руб =115 200 рублей.

Таким образом, размер, подлежащий истцу выплаты за выполненные работы по укладке габионов, с учетом согласованной сторонами цены, произведенной оплаты и размера стоимости брака, составляет 1 374 857, 42 руб.

Выслушав в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, между сторонами 18.12.07г. был заключен договор строительного субподряда N 2, предметом которого является выполнение работ по проекту "Реконструкция набережной и главной лестницы в г. Светлогорске"; Закрепление берегового откоса и свайной опояски в районе эстакадной части променада (устройство подпорных стенок из коробчатых габионов).

Обращаясь в суд с исковыми требованиями, истец представил копию данного договора, в котором в п. 1.1 раздела 1 "предмет договора" после печатного текста, оканчивающегося словом "смета" внесена от руки запись " N 4, Раздел 3,4,5 (Е30-08-047-1)". Остальной текст договора - печатный.

В апелляционной жалобе ставится вопрос о ненадлежащей копии указанного договора, представленного истцом в материалы дела, и наличии иного экземпляра данного договора, без внесенной от руки данной записи.

Ответчиком представлен в материалы дела договор от того же числа и с тем же номером, печатный текст которого идентичен представленному истцом, но в указанном пункте договора после слова "смета" запись от руки отсутствовала.

Согласно ст.77 п. 8 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно ст. 71 п. 6 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Согласно п.7 той же статьи результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

С учетом положений указанных норм, судом были запрошены у сторон подлинные экземпляры договоров, имеющихся у каждой стороны. В результате обозревания подлинных документов в судебном заседании установлено, что и в подлинных документах имеются такие же различия, как и те, о которых указано выше, имеющиеся в копиях.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ оба подлинных экземпляра договора, суд пришел к выводу о том, что поскольку, по правилам ст.431 ГК РФ установить в данной части содержание договора с помощью буквального прочтения невозможно, необходимо выяснение действительной воли сторон.

Так, согласно пояснений сторон, сторона заказчика ( ответчика) полагает, что работы выполнялись без составления соответствующей сметы, на основании схемы расчетов по выполнению работ за укладку габионных конструкций ( л.д. 26 т.2).

Сторона истца полагает, что работы выполнялись с учетом указанной в договоре ссылки на слова "смета N 4, раздел 3,4,5 ( Е30-08-047-1)", что означает ссылку на раздел 12 "Устройство габионных конструкций" Территориальных единичных расценок на строительные работы в Калининградской области "ТЕР-2001, сборник N 30, Мосты и трубы", и на основании данных расценок были составлены акты выполненных работ по форме КС-2, в том числе и те, которые были подписаны ответчиком без замечаний.

В силу разноречивой позиции участников по этому вопросу и важности определения его для целей определения цены работ и суммы, на которую они выполнены, судом назначена техническая экспертиза.

На исследование эксперту были представлены акты выполненных работ по форме КС-2, как подписанные, так и не подписанные обеими сторонами

В результате экспертного исследования установлено, что акты приемки выполненных работ по форме КС-2 за декабрь 2007 года и апрель 2008 года, которые были подписаны заказчиком (ответчиком) без замечаний, как и акты за другие периоды, направленные ответчику, но не подписанные, были рассчитаны по положениям ТЕР-2001, с указанием эксперта о том, что при составлении актов допущены ошибки в расчетах, в силу включения НДС в расчет, при отсутствии обязательства об его оплате лицом, состоящем на упрощенном налоговом режиме и плательщиком этого налога не являющемся.

Исходя из этого, принимая во внимание имеющуюся в материалах дела переписку, и оценив данные о подписанных актах, справках о стоимости по форме КС-3 (по первым 3-м актам), как о практике, установившейся во взаимных отношениях сторон, оценив последующее поведение сторон, в том числе частичную оплату, суд пришел к выводу, что действительная воля сторон первоначально была направлена на определение расценок работ по ТЕР-2001.

Как видно из материалов дела, за период с 18.12.2007 года по 31.07.2008 года Субподрядчиком выполнены работы и представлены ответчику на оплату акты по форме КС-2 на сумму 5 806 242,75 рублей, подписанные обеими сторонами:

-Акт о приемке выполненных работ N 4 от 25.12.2007г. на 3 002 466,67 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 4 от 27.12.2007г. на 2 087 652,62 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 12 от 25.04.2008г. на 716 123,46 руб.

По данным эксперта стоимость выполненных работ по этим актам составила 5 234 085 руб.

По актам, направленным ответчику для подписания и оплаты Субподрядчиком за период с 18.12.2007 года по 31.07.2008 года указано о выполнении работ на сумму 9 401 620 руб.:

-Акт о приемке выполненных работ N 1 от 25.01.2008 года на 584 893 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 2 от 25.02.2008 года на 1 581 380 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 3 от 25.05.2008 года на 1 763 347 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 5 от 25.04.2008 года на 1 507 724 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 6 от 26.05.2008 года на 1 849 995 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 7 от 25.06.2008 года на 1 923 650 руб.

-Акт о приемке выполненных работ N 8 от 25.07.2008 года на 190 631 руб.

По данным эксперта стоимость выполненных работ по этим актам составила 8 277 309 руб.

Итого, работы, выполненные ООО "СтронгМастер плюс" по договору строительного субподряда N 2 от 18.12.2007 года по данным истца составили 15 207 862,75 руб., по результатам экспертного исследования - 13 511 394 руб.

По состоянию на момент рассмотрения спора в апелляционном суде долг ОГУП "Балтберегозащита" составил 7 792 851,42 руб., исходя из данных экспертизы, с учетом оплаты суммы 5 718 542,58 руб.

Указанная сумма подлежит взысканию на основании ст.ст. 746, 711, 720 ГК РФ.

За нарушение сроков платежей истец исчислил штрафные санкции из расчета 11% годовых на сумму задолженности, в размере 556 509,29 руб.

Однако, оснований для взыскания процентов за просрочку исполнения обязательства по оплате не имеется, в связи со следующим.

Как видно из расчета истца, им заявлено о неустойке за период просрочки с 03.08.08 г.

Между тем, как видно из материалов дела, ответчику были направлены акты выполненных работ только 29.07.08 г., а получены они последним 21.08.08 г.

Доводы ответчика о том, что суммы оплаты подлежат уменьшению в связи с допущенными нарушениями при производстве работ, влияющими на качество работ, надлежащим образом не доказаны.

Во-первых, как уже указано, направленные ему для подписания акты выполненных работ N 1 от 25.01.2008 года на 584 893 руб., N 2 от 25.02.2008 года на 1 581 380 руб., N 3 от 25.05.2008 года на 1 763 347 руб., N 5 от 25.04.2008 года на 1 507 724 руб., N 6 от 26.05.2008 года на 1 849 995 руб.,N 7 от 25.06.2008 года на 1 923 650 руб., N 8 от 25.07.2008 года на 190 631 руб. не подписаны и не возвращены с мотивированными возражениями в установленный договором срок.

Согласно п. 4.1 договора сдача выполненных работ осуществляется в полном объеме по акту формы КС и Справке о стоимости КС-3 в день сдачи.

Согласно п. 4.2 договора проверка и подписание актов сдачи приемки выполненных работ осуществляется ответчиком в течение трех дней с момента предоставления.

В ответ на направление актов ответчик направил письмо от 21.08.08 г. N 148 (л.д. 995 т.2), в котором нет мотивированных возражений по видам и качеству работ.

Представленный к апелляционной жалобе акт выявления недостатков работ от 03.12.2008 года и предупреждение от 15.01.09 г. ( л.д. 16, 43 т.2) составлены за пределами срока по договору, и за пределами срока, в течение которого спор был рассмотрен судом и вынесено решение. Данное доказательство не может быть принято судом апелляционной инстанции.

В этой связи, доводы апелляционной жалобы о снижении суммы оплаты на стоимость брака по 48 куб.м габионных конструкций не могут быть признаны правомерными.

В материалы дела был представлен акт от 02.10.08 г. ( л.д. 106 т.1) обследования выполненных истцом работ на объекте "противооползневые сооружения в г. Светлогорске" в общем объеме 3711 куб.м коробчатых габионов, на 3 участках. На двух участках замечаний не выявлено. В районе эстакадной части променада комиссией установлено, что имелся брак и недоделки.

В соответствии с п. 4.3 договора истец брал на себя обязательство по договору своими силами и средствами, без увеличения стоимости работ по договору, устранять недостатки и отступления в работе от требований договора, СНиП, ГОСТ и других нормативных документов, выявленные в процессе выполнения работ или при приемке работ, в течении срока, указанного в двустороннем акте доработок.

В случае, если недостатки не будут устранены в срок, указанный в акте доработок, ответчик был вправе привлечь другого подрядчика для их устранения, с отнесением расходов на счет истца.

Из указанного выше акта от 02.10.08 г. невозможно установить, к какому из актов выполненных работ он имеет отношение. В акте не указан срок доработок. Из акта невозможно установить объем недоделок и их стоимость.

Расчета уменьшения цены по данному акту ответчик не представил.

В тоже время, суд первой инстанции обоснованно указал, что работы на эстакадной части променада в целом выполнены и обследованы Ген. заказчиком всего объекта и истцом, о чем свидетельствует акт от 17.11.08 г. на л.д. 123 т.1.

В указанном акте имеется запись в п.4, имеющая отношение к рассматриваемому эпизоду - "габионы в районе эстакадной части променада уложены согласно проекта и в полном объеме".

Хотя данный акт составлен с подписью не представителя ответчика и не может быть расценен как акт приемки недоделок или т.п., но его содержание в указанной выше части свидетельствует о том, что работы по устранению недостатков велись истцом.

Сам факт того, что истец устранял недостатки, видны из переписки сторон на л.д. 120-122 т.1.

В ходе судебного разбирательства ответчик просил назначить повторную техническую экспертизу, полагая, что в представленном суду заключении имеются противоречия и необоснованные выводы.

Данные недостатки выразились в том, что, по мнению стороны, эксперт в расчете стоимости выполненных работ учел НДС на материалы и машины, что противоречит его же утверждению на л.2.

Также указано о том, что экспертом неправильно рассчитан НДС по всем приложениям - арифметически.

Кроме того указано, что при расчетной стоимости экспертом были завышены накладные расходы, применено 110% вместо 103% и неправильно применены региональные индексы пересчета стоимости.

Кроме того указано о том, что экспертом не учтены важные расходы ответчика по оплате НДС в бюджет.

Изучив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не установил оснований для назначения повторной экспертизы, в связи со следующим.

Доводы о том, что эксперт необоснованно включил в стоимость работ налог на добавленную стоимость на материалы и машины, вопреки своим же утверждениям на л.2, несостоятельны в силу следующего.

Из заключения эксперта следует, что истец, работая по упрощенной системе налогообложения, при которой часть налогов, в т.ч. НДС, заменяются уплатой единого налога - ст. 346.11 п.2 Налогового Кодекса РФ, не правильно рассчитал размер накладных расходов и сметную прибыль, применив не те коэффициенты.

То обстоятельство, что данная организация не является плательщиком НДС, не исключает того, что при покупке материалов и услуг ( в данном случае осуществлялось только пользование услугами, машинами и механизмами иных организаций) это лицо оплачивает НДС, который ему выставлен в счетах-фактурах иными организациями, у которых закупается товар (работа, услуга), поскольку последние плательщиками НДС являются.

Налоговый кодекс предусматривает в этом случае определенные налоговые последствия, которые на рассматриваемые гражданско-правовые отношения не влияют.

В этой связи, вывод эксперта о том, что истец не является плательщиком НДС, и что организация неправильно определила коэффициенты к стоимости закупленных материалов ( работ, услуг) и сметной стоимости, не противоречит его выводам о том, что в расчет суммы следует включить НДС поставщиков, в данном случае по услугам машин и механизмов.

Довод стороны о том, что были завышены накладные расходы, не подтвержден расчетом. Расчет стоимости работ с применением надлежащего процента ответчик не представил. В тоже время, этот довод частично признан противоположенной стороной и ею произведен перерасчет с учетом изменения региональных индексов, в результате чего сумма ко взысканию составила 7 717 494,92 руб., о чем представлено письменное заявление в дело.

Довод о том, что НДС неправильно рассчитан арифметически, ввиду того, что сторона арифметически исчислили налог от суммы как 18% несостоятелен, т.к. сторона не учитывает особый порядок исчисления НДС нарастающим итогом с применением формул.

Доводы о том, что экспертом не учтены важные расходы ответчика по оплате НДС в бюджет несостоятельны, т.к. вопросы исчисления НДС и предъявления к возмещению из бюджета налога, уплаченного в составе цены поставщикам и вопросы исчисления НДС с суммы полученных денежных средств и уплаты их в бюджет, регулируются нормами НК РФ.

Расходы ответчика по уплате НДС в бюджет должны быть учтены самим ответчиком при формировании налоговой базы по НДС соответствующего периода и не влияют на обоснованность расчета эксперта (ст. 149-158 НК РФ).

Таким образом, ходатайство о назначении повторной экспертизы не подлежало удовлетворению, а с учетом позиции истца о частичном согласии с доводом о применении региональных коэффициентов, с ответчика подлежит взысканию сумма 7 717 494, 92 руб.

В той части решения суда, где отказано в удовлетворении требования о взыскании убытков в виде неполученных доходов, решение суда отмене или изменению не подлежит.

По данному требованию истец указал, что он приостановил строительные работы ввиду их неоплаты и со ссылкой на статью 328 ГК РФ просил взыскать неполученную прибыль в размере 4 155 237,46 руб. за период с июля по сентябрь 2008 года.

Суд первой инстанции обоснованно указал в этой связи, что не установлено прямой причинной связи между действиями ответчика и неполучением истцом прибыли.

Не доказан документально ( балансы, бухгалтерская или иная документация) и сам факт отсутствия прибыли организации в указанном периоде.

Доводы о допущенных судом процессуальных нарушениях, ввиду непривлечения к участию в деле генерального подрядчика ГУ КО "Балтберегозащита" несостоятельны, т.к. решение по настоящему делу на права или обязанности этого лица не оказывает влияния.

В соответствии со ст.110 АПК РФ с ответчика подлежит взысканию госпошлина пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В части требований, в которых истцу отказано, госпошлина по иску остается за истцом.

С учетом предоставления истцу отсрочки уплаты госпошлины по иску, последняя подлежит взысканию со сторон в соответствующих суммах в доход федерального бюджета РФ.

Госпошлина по апелляционной жалобе, ввиду ее частичного удовлетворения, распределяется между сторонами в равных частях.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.11.2008 года по делу N А21-5727/2008 изменить, изложив в следующей редакции.

Взыскать с ОГУП "Балтберегозащита" в пользу ООО "СтронгМастер плюс" задолженность в сумме 7 717 494,92 руб.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ОГУП "Балтберегозащита" в доход федерального бюджета РФ 44 233,36 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "СтронгМастер плюс" в доход федерального бюджета РФ 45 864,68 руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "СтронгМастер плюс" в пользу ОГУП "Балтберегозащита" 500 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.А. Шестакова

Судьи

И.Г. Медведева Н.М. Попова