Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 13АП-10307/2009

г. Санкт-Петербург

16 октября 2009 г.

Дело N А21-1424/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Г. Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Т.Н. Светловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10307/2009) Конкурсного агентства Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.06.2009 по делу N А21-1424/2009 (судья С.Н. Сычевская), принятое

по иску (заявлению) Конкурсного агентства Калининградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-и лица: ООО "Натуральное молоко", ОАО "Молоко", ООО "Экопродукт", Индивидуальный предприниматель Кобузов В.А., Индивидуальный предприниматель Долгов Д.А., Министерство социальной политики и труда Калининградской области, Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Долгоруковский специальный дом-интернат для престарелых и инвалидов", Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Надежда", Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Советский психоневрологический интернат", Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Советский дом-интернат для престарелых и инвалидов", Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Сосновая усадьба", Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Громовский психоневрологический интернат", Областное государственное стационарное учреждение социального обслуживания "Большаковский психоневрологический интернат"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от истца (заявителя): представителя О.В. Денисенко (доверенность от 12.01.09 N 10/35-К)

от ответчика (должника): представителя К.А. Кучушева (доверенность от 13.01.09 N 16/01)

от 3-их лиц: не явились (уведомлены)

УСТАНОВИЛ:

Конкурсное агентство Калининградской области (далее - агентство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.02.09 N 10 и предписания от 10.02.09 N 10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью "Натуральное молоко" (далее - ООО "Натуральное молоко"), открытое акционерное общество "Молоко" (далее - ОАО "Молоко"), общество с ограниченной ответственностью "Экопродукт" (далее - ООО "Экопродукт"), индивидуального предпринимателя Кобузова Владимира Андреевича (далее - ИП Кобузов В.А.), индивидуального предпринимателя Долгова Дмитрия Александровича (далее - ИП Долгов Д.А.), Министерство социальной политики и труда Калининградской области (далее - министерство), областные государственные стационарные учреждения социального обслуживания Калининградской области (далее - ОГСУСО): "Долгоруковский специальный дом-интернат для престарелых и инвалидов "Надежда", "Советский психоневрологический интернат", "Советский дом-интернат для престарелых и инвалидов", "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Сосновая усадьба", "Громовский психоневрологический интернат", "Болыпаковский психоневрологический интернат".

Решением от 11.06.09 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

В апелляционной жалобе агентство, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда от 11.06.09 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что дополнительным соглашением от 20.01.09 N 1 к соглашению о проведении совместных торгов от 05.12.08 на поставку товаров для нужд государственных учреждений Калининградской области в 1 квартале 2009 года срок проведения аукциона продлен до 30.01.09. При этом повторное проведение аукциона осуществлено аукционной комиссией в целях исполнения предписания Контрольно-ревизионной службы Калининградской области от 27.01.09 N 92-1 об устранении нарушений действующего законодательства Российской Федерации. Таким образом, как полагает заявитель, выводы суда о превышении аукционной комиссией полномочий при повторном назначении и проведении аукциона сделаны без учета приведенных обстоятельств. Податель жалобы также считает, что обжалованные ненормативные правовые акты управления вынесены без учета соблюдения прав и законных интересов ОАО "Молоко", ООО "Экопродукт", ИП Кобузова В.А., ИП Долгова Д.А., которые подавали заявки на участие в конкурсе и чьи заявки в соответствии с предписанием Контрольно-ревизионной службы Калининградской области от 27.01.09 N 92-1 необоснованно были отклонены при первичном рассмотрении. Как указывает агентство, несмотря на то, что общество "Натуральное молоко" указано в протоколе от 29.01.09 N оа-08166-т/02 в качестве участника повторного аукциона, однако в списке зарегистрированных перед началом аукциона лиц сведения о нем отсутствуют. Следовательно, в действиях аукционной комиссии отсутствует нарушение части 7 статьи 37 Федерального закона от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), выразившееся, по мнению антимонопольного органа, во включении в пункт 5 протокола аукциона от 29.01.09 ООО "Натуральное молоко", не принимавшего участие в аукционе в связи с отказом, в качестве участника аукциона.

В судебном заседании представитель агентства поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании соглашения от 05.12.08 о проведении совместных торгов на I квартал 2009 года, заключенного между министерством (координирующий орган), Конкурсным агентством Калининградской области и десятью областными государственными учреждениями Калининградской области (том дела IV, листы 3-18), агентство выступило уполномоченным органом по проведению открытого аукциона на право заключения государственных контрактов для нужд государственных учреждений Калининградской области на поставку продуктов питания: лот N 1 "продукция пищеводства"; лот N 2 "фрукты"; лот N 3 "мясо и пищевые субпродукты убойных животных"; лот N 4 "мясо и пищевые субпродукты домашней птицы"; лот N 5 "переработанная и консервированная рыба и рыбные продукты"; лот N 6 "молочные продукты"; лот N 7 "консервированные и готовые продукты из мяса, мясные субпродукты"; лот N 8 "сыр и творог"; лот N 9 "картофель, лущеные сушеные бобовые овощи (зернобобовые культуры), столовые корнеплодные и клубнеплодные культуры с высоким содержанием крахмала или инулина".

В соответствии с пунктом 2.4.5 названного соглашения агентство обязано было не позднее 20 января 2009 года провести открытый аукцион на право заключения соответствующих государственных контрактов. При этом в пункте 2.4.6 соглашения указано, что заявитель обязан оформить результаты открытого аукциона путем составления и подписания соответствующего протокола.

Согласно пункту 8 официально опубликованного извещения о проведении открытого аукциона N оа-08166-т заявки на участие в аукционе подаются с 10 час. 00 мин. 20 декабря 2008 года до 11 час. 00 мин. 11 января 2009 года (том дела V, листы 1-5).

Исходя из пункта 9 извещения указано, что аукцион будет проведен в 10 час. 30 мин. 13 января 2009 года.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 13.01.09 N оа-08166-т/01 заявки на участие по лоту N 2 подали ОАО "Молоко", ООО "Натуральное молоко"; по лоту N 3 - ИП Кобузов В.А., ОАО "Молоко", ООО "Натуральное молоко", ООО "Экопродукт" (том дела III, листы 68-74).

По итогам рассмотрения заявок агентство приняло решение об отказе в допуске к участию в аукционе по соответствующим лотам обществам "Молоко", "Экопродукт", ИП Кобузову В.А. На основании части 5 статьи 36 Закона N 94-ФЗ аукцион по лотам NN 2, 3 признан несостоявшимся, государственным заказчикам рекомендовано заключить государственные контракты с обществом "Натуральное молоко" как с единственным участником аукциона.

В то же время ОАО "Молоко" не согласилось с решением аукционной комиссии об отказе в допуске на участие в аукционе и 20.01.09 направило жалобу в УФАС по Калининградской области (том дела III, листы 5-7).

В связи с тем, что 27.01.09 общество "Молоко" отозвало свою жалобу, антимонопольный орган прекратил ее рассмотрение.

Государственные заказчики в период с 24 января по 28 января 2009 года заключили с ООО "Натуральное молоко" государственные контракты на поставку продуктов питания на первый квартал 2009 года (том дела IV, листы 36-137).

28.01.09 состоялось заседание аукционной комиссии, по итогам которого было принято решение, оформленное протоколом от 28.01.09, о внесении изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 13.01.09 N оа-08167-т/01. Согласно этому решению в протокол от 13.01.09 N оа-08167-т/01 внесены следующие изменения:

- в пункт 5.1 - о допуске к участию в аукционе по лоту N 2 ОАО "Молоко", ООО "Натуральное молоко", по лоту N 3 - общества "Молоко", "Натуральное молоко", "Экопродукт".;

- в пункт 5.2 - об отказе в допуске к участию в аукционе по лоту N 3 ИП Кобузову В.А.;

- пункт 6 о признании ООО "Натуральное молоко" единственным участником размещения заказа и о заключении с ним государственных контрактов исключен;

- в пункт 7 - о назначении нового аукциона на 10 час. 30 мин. 29 января 2009 года.

При этом основания внесения таких изменений в протоколе от 28.01.09 не приведены.

28.01.09 общество "Натуральное молоко" направило в адрес агентства письмо N 07/09, в котором указало на то, что проведение повторного аукциона не соответствует закону, ввиду чего считает невозможным принимать в нем участие, оставив за собой право осуществлять поставки продукции по ранее заключенным государственным контрактам.

Одновременно, полагая, что оснований для назначения повторного проведения аукциона по лотам N N 2, 3 на стадии выполнения заключенных государственных контрактов у аукционной комиссии не имелось, ООО "Натуральное молоко" направило жалобу в УФАС по Калининградской области (том дела III, листы 50-53).

Решением от 10.02.09 N 10 (том дела I, листы 29-32) управление признало жалобу общества "Натуральное молоко" обоснованной (пункт 1), а в действиях аукционной комиссии следующие нарушения:

- части 7 статьи 7 Закона N 94-ФЗ в части превышения установленных полномочий, выразившегося в рассмотрении заявок на участие в аукционе и отбор участников аукциона за пределами сроков, установленных заказчиком (пункт 2);

- части 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ, выразившееся во внесении изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 13.01.09 N оа-08166-т/01 после признания аукциона несостоявшимся и опубликовании этого протокола, за пределами сроков, установленных уполномоченным органом по соглашению с государственными заказчиками (пункт 3);

- части 4 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, выразившееся во включении в пункт 5 протокола аукциона от 29.01.09 N оа-08166-т/02-1 ООО "Натуральное молоко" в качестве участника аукциона, не принимавшего участие в аукционе в связи с отказом (пункт 4).

На основании решения антимонопольный орган выдал заявителю предписание от 10.02.09 N 10, которым обязало агентство в срок до 25.02.09 отменить протокол заседания аукционной комиссии от 28.01.09 по внесению изменений в протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 13.01.09 N оа-08166-т/01, а также отменить протокол открытого аукциона от 29.01.09 N оа-08166-т/02-1 (том дела I, листы 27-28).

Не согласившись с законностью ненормативных правовых актов управления, Конкурсное агентство Калининградской области обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях аукционной комиссии вмененных ей нарушений Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда отмене не подлежит на основании следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ аукцион представляет собой одну из форм размещения заказа.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона закреплен в главе 3 Закона N 94-ФЗ. Положения данной главы четко регламентируют все осуществляемые в рамках организации и проведении аукциона действия заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии, а также участников размещения заказа.

В частности, в соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 94-ФЗ извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

Согласно части 3.1 статьи 33 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, приведенная норма предусматривает право заказчика, уполномоченного органа (а не аукционной комиссии) не внесение изменений в извещение о проведении открытого аукциона, а также регламентирует процедуру внесения таких изменений. Закрепление такой процедуры на законодательном уровне направлено, прежде всего, на пресечение злоупотреблений со стороны заказчика, уполномоченного органа при осуществлении процедуры размещения заказа путем проведения аукциона, а также служит гарантией прав заинтересованных лиц и участников размещения заказа от таких злоупотреблений.

Апелляционный суд соглашается и с выводом суда первой инстанции об отсутствии у аукционной комиссии права по проведению повторного аукциона.

Полномочия аукционной комиссии закреплены в части 7 статьи 7 Закона N 94-ФЗ, к которым отнесены: рассмотрение заявок на участие в аукционе, отбор участников аукциона, ведение протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе. При этом глава 3 Закона N 94-ФЗ лишь более детально регламентирует осуществление этих функций, а не расширяет полномочия аукционной комиссии. Таким образом, перечень предоставленных аукционной комиссии полномочий является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В настоящем споре материалами дела подтверждается, что именно аукционная комиссия без наличия на то правовых оснований внесла изменения в протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 13.01.09 N оа-08167 после признания аукциона несостоявшимся, опубликовании протокола и истечения установленного срока проведения аукциона, а также назначила и провела открытый аукцион 29.01.09 за пределами сроков, предусмотренных соглашением от 01.12.08. Следовательно, аукционная комиссия превысила предоставленные ей полномочия, тем самым допустив грубое нарушение положений Закона N 94-ФЗ (части 7 статьи 7).

Судом первой инстанции также установлено, что агентство, являясь уполномоченным органом применительно к статье 6 Закона N 94-ФЗ и в силу обязательств, принятых на себя в рамках соглашения от 01.12.08, в опубликованном извещении о проведении аукциона указало дату 13.01.09. Именно в этот день аукционная комиссия осуществила все процессуально значимые действия, касающиеся проведения этого аукциона (рассмотрение аукционных заявок, отклонение либо допуск участников размещения заказа, определение победителя или признание аукциона несостоявшимся). Данное обстоятельство подтверждает вывод суда о том, что никаких изменений в части продления сроков проведения аукциона до 13.01.09 ни заказчиками, ни уполномоченным органом не вносилось.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заявителя на дополнительное соглашение от 20.01.09 N 1 к соглашению о проведении совместных торгов от 05.12.2008, в соответствии с которым агентству предоставлено право провести спорный аукцион в срок до 30.01.09 (том дела III, листы 107-115). В данном случае на существование такого дополнительного соглашения агентство не указывало в рамках производства по делу о нарушении Закона N 94-ФЗ, ввиду чего этот документ принимается апелляционной инстанцией критически. Более того, заключение этого соглашения осуществлено сторонами 20.01.09, то есть уже после завершения процедуры по проведению аукциона, на стадии заключения государственных контрактов. Однако законодательство не позволяет ни уполномоченному органу, ни тем более аукционной комиссии вносить какие-либо коррективы относительно сроков уже состоявшегося аукциона, результаты которого опубликованы в закрепленном Законом N 94-ФЗ порядке.

Апелляционный суд отклоняет утверждение агентства о том, что проведение аукциона осуществлено аукционной комиссией в целях исполнения предписания Контрольно-ревизионной службы Калининградской области от 27.01.09 N 92-1 об устранении нарушений действующего законодательства Российской Федерации (том дела III, листы 64-67). В данном случае это предписание выдано заявителю как уполномоченному органу на проведение аукциона, а не аукционной комиссии. Одновременно агентство обязано обеспечить законность исполнения этого предписания и совершить такие действия, которые должны быть направлены, прежде всего, на устранение ранее допущенных нарушений при размещении заказа, на проведение процедуры в предусмотренном именно Законом N 94-ФЗ порядке, а не на устранение таких нарушений вопреки требованиям действующего законодательства путем порождения новых.

Апелляционная инстанция принимает во внимание и противоречивую позицию агентства относительно обстоятельств, послуживших основанием для инициирования аукционной комиссией повторной процедуры по проведению спорного аукциона. Так, с одной стороны заявитель указывает на то, что в силу дополнительного соглашения от 20.01.09 N 1 к соглашению от 05.12.08 у него было право провести открытый аукцион до 30.01.09. С другой стороны, осуществление повторной процедуры проведения аукциона обусловлено необходимостью исполнения предписания Контрольно-ревизионной службы Калининградской области от 27.01.09 N 92-1.

При этом, как правильно указал суд, в документах аукционной комиссии (протоколах от 28.01.09, от 29.01.09) вообще отсутствуют какие-либо обоснования назначения проведения повторного аукциона.

Таким образом, на момент вынесения обжалованных ненормативных правовых актов управления агентство не доказало наличие как правовых, так и фактических обстоятельств, позволяющих ему осуществить повторную процедуру по проведению аукциона.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельное утверждение подателя жалобы о том, что вследствие исполнения предписания управления будут нарушены права и законные интересы ОАО "Молоко", ООО "Экопродукт", ИП Кобузова В.А., ИП Долгова Д.А., которые подавали заявки на участие в конкурсе и чьи заявки в соответствии с предписанием Контрольно-ревизионной службы Калининградской области от 27.01.09 N 92-1 необоснованно были отклонены при первичном рассмотрении. Законодательство не предусматривает восстановление нарушенных прав хозяйствующих субъектов путем совершения незаконных действий, что в данном случае имело место при проведении агентством повторного аукциона.

В апелляционной жалобе ее заявитель ссылается и на то, что указание общества "Натуральное молоко" в протоколе от 29.01.09 N оа-08166-т/02 в качестве участника повторного аукциона не свидетельствует о наличии о нем сведений в списке зарегистрированных перед началом аукциона лиц. Следовательно, как полагает агентство, в действиях аукционной комиссии отсутствует нарушение части 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, выразившееся, по мнению антимонопольного органа, во включении в пункт 5 протокола аукциона от 29.01.09 ООО "Натуральное молоко", не принимавшего участие в аукционе в связи с отказом, в качестве участника аукциона.

В соответствии с частью 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ при проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном порядке ведут протокол аукциона, в котором должны содержаться сведения, в том числе и об участниках размещения заказа.

По своей правовой природе протокол является важным процессуальным документом, обладает признаками письменного доказательства, а потому должен отражать соответствующую действительности информацию.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Натуральное молоко" отказалось от участия в повторном аукционе, поэтому, внеся о нем сведения в протокол от 29.01.09 N оа-08166-т/02-1 как об участнике размещения заказа, аукционная комиссия тем самым придала ему статус такого участника вопреки его волеизъявлению. Данное обстоятельство обоснованно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение части 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда о том, что вынесенные управлением в отношении агентства ненормативные правовые акты соответствуют целям и задачам антимонопольного органа в сфере размещения государственного заказа и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Безусловных процессуальных оснований для отмены решения суда не имеется.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба подлежит отклонению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 11 июня 2009 года по делу N А21-1424/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Конкурсного агентства Калининградской области без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая