Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2009 г. N 13АП-10840/2009

г. Санкт-Петербург

13 октября 2009 г.

Дело N А21-5372/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Лопато И.Б., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10840/2009) ООО "Трансресторан" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17 июля 2009 года по делу N А21-5372/2009 (судья Генина С.В.), принятое

по заявлению ООО "Трансресторан"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Калининградской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен.

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трансресторан" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Калининградской области (далее - инспекция, заинтересованное лицо) по делу об административном правонарушении N 8710-Ю от 27.03.2009.

Решением от 17.07.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Трансресторан" направило апелляционную жалобу, в которой просило решение от 17.07.2009 отменить. Податель жалобы указал, что суд первой инстанции не допустил к участию в деле защитника - адвоката Общества, действующего на основании ордера, в результате чего заявитель был лишен права на квалифицированную юридическую помощь; Обществом приняты все зависящие от него меры для соблюдения действующего законодательства, а именно: контрольно-кассовая машина имелась в кафе "Айвенго" и находилась в исправном состоянии, а не пробитие кассового чека явилось следствием воспрепятствования со стороны проверяющих, потребовавших немедленно возврат денежных средств; сотрудниками налогового органа осуществлена проверочная закупка, полномочия на проведение которой у инспекции отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о дате и месте рассмотрения дела, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 20.03.2009 сотрудниками налогового органа на основании поручения N 59 от 20.03.2009 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащем Обществу кафе "Айвенго", расположенном по адресу: Калининградская область, г.Балтийск, ул.Ленина, д. 18.

В ходе проверки выявлено, что поваром Половинка С.В. оказана услуга общественного питания на сумму 431 руб. без применения контрольно-кассовой техники. Указанный факт оценен проверяющими как неприменение контрольно-кассовой техники при расчете за оказание услуг, что является нарушением статей 2 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По результатам проверки инспекцией составлен акт N 8710 от 20.03.2009 и протокол об административном правонарушении N 8710-Ю.

Постановлением налогового органа от 27.03.2009 N 8710-Ю ООО "Трансресторан" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Считая данное постановление незаконным, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, сделав вывод о том, что инспекция доказала наличие события административного правонарушения, вменяемого в вину Обществу, процедура привлечения Общества к административной ответственности не нарушена.

Апелляционная инстанция считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр, при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 этого Закона организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную ККТ, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Полагая доказанным событие административного правонарушения - неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении услуги общественного питания, суд сослался на акт проверки, протокол об административном правонарушении и объяснения повара Половинка С.В.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как видно из материалов дела, при проверке принадлежащего Обществу кафе "Айвенго" должностными лицами налогового органа, по существу проведено негласное мероприятие в виде проверочной закупки на основании поручения N 59 от 20.03.2009. В подтверждение факта невыдачи на руки проверяющим контрольно-кассового чека, налоговым органом представлены: акт проверки N 8710 от 20.03.2009 и протокол об административном правонарушении N 8710-Ю от 20.03.2009, из которых не следует, что лицами, не получившими контрольно-кассовый чек, являлись не представители налогового органа.

Суд первой инстанции принял довод представителя инспекции о том, что услуга была оказана покупателям, не являющимися сотрудниками налогового органа.

Между тем, данное утверждение представителя инспекции является голословным. Лица, которым была оказана услуга, в ходе проверки не устанавливались и не опрашивались. От кого проверяющими инспекторами был получен счет за оказанную услугу, из материалов дела об административном правонарушении не видно.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ, частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

В рассматриваемом случае апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности налоговой инстанцией получения доказательств по делу об административном правонарушении вне рамок проверочной закупки.

Проверочная закупка в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку действующим законодательством сотрудникам налоговым органов право проведения проверочных закупок не предоставлено, данная закупка проведена должностными лицами инспекции за пределами предоставленных им полномочий.

Следовательно, составленные на основании проверочной закупки акт проверки N 8710 от 20.03.2009, протокол об административном правонарушении допустимыми доказательствами факта осуществления расчетов без применения контрольно-кассовой техники не являются.

Поскольку представленные налоговым органом доказательства совершения Обществом вмененного административного правонарушения получены с нарушением федеральных законов, они в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могли быть использованы арбитражным судом.

Таким образом, вывод суда первой инстанции относительно доказанности факта неприменения контрольно-кассовой техники является ошибочным.

Учитывая изложенное, решение суда от 17.07.2009 подлежит отмене, а апелляционная жалоба ООО "Трансресторан" - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 17 июля 2009 года по делу N А21-5372/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России N 10 по Калининградской области N 8710-Ю, вынесенное 27.03.2009 в городе Гурьевск Калининградской области в отношении ООО "Трансресторан".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

И.Б. Лопато Л.А. Шульга