Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. N 13АП-7327/2009

г. Санкт-Петербург

15 октября 2009 г.

Дело N А56-7972/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Лопато И.Б.

судей Фокиной Е.А., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Данилиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7327/2009) ООО "АМСТЕР" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.05.2009 по делу N А56-7972/2009 (судья Цурбина С.И.), принятое

по заявлению ООО "АМСТЕР"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Козлитина Е.А. по доверенности от 16.06.2008;

от ответчика: Липовой Д.А. по доверенности от 28.09.2009 N 02/49063

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АМСТЕР" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) от 17.12.2008 N 1037 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением от 21.05.2009 суд признал незаконным постановление в части меры ответственности, снизив размер штрафа до 30 000 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований Общества отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить указанное решение суда и удовлетворить заявление. По мнению подателя жалобы, Общество привлечено к административной ответственности на основании недопустимых доказательств, судом не исследованы обстоятельства проведения проверки, не установлено наличие вины Общества.

Определением от 17.08.2009 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 12.10.2009. В связи с невозможностью участия в судебном заседании 12.10.2009 судьи Л.Н. Марченко и в соответствии с правилами статьи 18 АПК РФ произведена ее замена на судью Е.А. Фокину, о чем издано соответствующее распоряжение.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Инспекции их отклонил по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что 19.11.2008 на основании поручения N 19/1112 Инспекцией совместно с сотрудниками РУВД Фрунзенского района Санкт-Петербурга проведена проверка соблюдения Обществом требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащем ему кафе, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, ул. Бухарестская, д. 43, к. 2.

В ходе проверки проверяющими сделан заказ - 2 чашки кофе и кекс на сумму 70 руб. и выявлено, что наличные денежные расчеты за проданный товар произведены без применения контрольно-кассовой техники, что зафиксировано в акте от 19.11.2008 N 025462 и протоколе от 09.12.2008 N 1037 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ.

Постановлением Инспекции от 17.12.2008 N 1037 Общество признано виновным в совершении указанного правонарушения, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, Общество оспорило постановление Инспекции в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, посчитав, что материалами дела подтверждается факт неприменения Обществом контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов. При этом суд снизил размер штрафа до 30 000 руб.

Апелляционная инстанция, выслушав доводы представителей сторон, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, находит жалобу подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин является административным правонарушением и влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено, что Обществом не применена контрольно-кассовая техника при осуществлении наличных денежных расчетов при продаже товара. Это обстоятельство заявителем не оспаривается. Однако, объясняя причину нарушения, Общество ссылается на незаконные действия проверяющих, которые, по его мнению, должны быть подтверждены свидетельскими показаниями.

Судом первой инстанции в качестве свидетелей опрошены продавец Общества - Щурова Ю.А. и посетитель кафе - Коркин Е.Е. Также в судебном заседании 30.04.2009 объяснения об обстоятельствах проверки даны инспекторами Инспекции, проводившими проверку - Софроновой Е.П. и Копытиным Д.С.

Показания свидетелей оценены судом критически и во внимание не приняты.

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, означенные показания свидетельствуют, во-первых, о наличии неустранимых сомнений в виновности Общества, а во-вторых, о том, что Инспекцией не доказана законность получения доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Из материалов дела следует, что судом достоверно не установлено, что продавец Щурова Ю.А. имела возможность пройти в другой зал и пробить чек за сделанный проверяющими заказ. Кроме того, из объяснений инспекторов Софроновой Е.П. и Копытина Д.С., зафиксированных в протоколе судебного заседания от 30.04.2009, следует, что ими осуществлена контрольная закупка (сделан заказ). Участие в этом мероприятии сотрудника РУВД Фрунзенского района не подтверждается; указанный в акте сотрудник ОБПСПР Степанов А.В. контрольную покупку не осуществлял.

Изложенное свидетельствует об использовании административным органом доказательств, подтверждающих событие правонарушения, полученных с нарушением закона. Заказ делали именно сотрудники налоговой инспекции, действовавшие на основании поручения, которое не было предъявлено проверяющими до начала проверки, т.е. проверка носила негласный характер.

Возможно присутствовавший при проверке сотрудник РУВД Фрунзенского района Санкт-Петербурга товар не приобретал, акт контрольной закупки установленной формы с указанием времени и места ее осуществления, а также перечнем приобретенного товара не составил. В поручении на проверку от 19.11.2008 N 19/1112 фамилия сотрудника Фрунзенского РУВД, которому поручено провести совместную с налоговым органом проверку, не указана.

В соответствии со статьями 6, 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям, правом проведения которых налоговые органы не наделены.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в силу статьи 11 указанного Федерального закона, не могут служить поводом и основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, суд первой инстанции принял ошибочное решение, которое подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.05.2009 по делу N А56-7972/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по Санкт-Петербургу от 17.12.2008 N 1037, вынесенное в городе Санкт-Петербург, ул. Салова, д. 65 о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "АМСТЕР", находящегося по адресу: 192071, г. Санкт-Петербург, ул. Бухарестская, д. 43, корп. 2, лит. А, ИНН 7816443835, ОГРН 1089847233145.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Е.А. Фокина Л.А. Шульга