Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 13АП-1289/2009

г. Санкт-Петербург

21 октября 2009 г.

Дело N А56-38587/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Данилиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9511/2009) ООО "ПИТЕРАВТО" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2009 по делу N А56-38587/2008 (судья Баталова Л.А.), принятое

по заявлению ООО "ПИТЕРАВТО"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился (извещен);

от ответчика: Марганиа З.Б. по доверенности от 11.01.2009 N 19-10/00014

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПИТЕРАВТО" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) от 10.09.2008 N 5140/8-14-858 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Решением от 24.11.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.05.2009 решение от 24.11.2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением от 02.07.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит отменить принятый судебный акт. По мнению подателя жалобы, законный представитель Общества не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в протоколе отсутствует подпись законного представителя Общества, подтверждающая, что ему разъяснены права и обязанности лица, в отношении которого ведется административное производство. Протокол составлен с нарушением срока, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ. Податель жалобы полагает, что в силу пункта 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) Общество, осуществляющее перевозки пассажиров маршрутным такси по коммерческим маршрутам, вправе не применять контрольно-кассовую технику.

Представитель Общества, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, что не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Представитель Инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в результате проведенной 06.08.2008 проверки выполнения Обществом требований Закона N 54-ФЗ Инспекцией установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов за проезд двух пассажиров в принадлежащем Обществу автобусе, следующем по маршруту К-89 от проспекта М.Жукова до станции метро "проспект Ветеранов" не была применена контрольно-кассовая техника (документы строгой отчетности).

По данному факту составлены акт от 06.08.2008 и протокол от 01.09.2008, а постановлением Инспекции от 10.09.2008 N 5140/8-14-858 Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Полагая названное постановление незаконным, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции решением от 24.11.2008 отказал в удовлетворении заявления, указав, что в действиях Общества содержатся признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, а процедура привлечения Общества к административной ответственности не нарушена.

В постановлении от 07.05.2009 суд кассационной инстанции указал, что материалы дела свидетельствуют о проведении в ходе проверочных мероприятий контрольной (проверочной) закупки, являющейся, в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оперативно-розыскным мероприятием. Согласно статьей 12 названного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Со ссылкой на часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ (недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона), Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования обстоятельств, связанных с формой проведения проверки, указав на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и необходимость учесть изложенное.

По результатам нового рассмотрения дела суд первой инстанции вынес решение от 02.07.2009 об отказе в удовлетворении заявления ООО "Питеравто". При этом суд, указав на отсутствие в поручении на проведение проверки, акте, протоколе, постановлении сведений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, пришел к выводу о проведении налоговой инспекцией проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, а не проверочной закупки.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя Инспекции, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок утверждения форм бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 N 359, к бланкам строгой отчетности, приравненным к кассовым чекам, относятся квитанции, билеты, проездные документы, талоны, путевки, абонементы и другие документы, предназначенные для осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случае оказания услуг населению.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 Постановления Пленума от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Поскольку в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины.

Суд первой инстанции установил и материалами дела подтверждается, что Общество осуществляет деятельность по оказанию услуг перевозки пассажиров автобусами.

Установив, что водителем автобуса, принадлежащего Обществу, при осуществлении наличных денежных расчетов с пассажирами контрольно-кассовая техника не применялась, бланки строгой отчетности не выдавались, суд пришел к правомерному выводу о том, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ. Судом обоснованно указано на то, что поскольку перевозка пассажиров является одним из видов услуг, оказываемых населению, то она может осуществляться с использованием бланков строгой отчетности без применения контрольно-кассовой техники. Допустимость применения бланков строгой отчетности при оказании услуг по перевозке пассажиров не поставлена в зависимость от того, является транспортное средство транспортом общего пользования или нет.

Апелляционная инстанция не принимает доводы жалобы о наличии нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку они противоречат материалам дела. Протокол об административном правонарушении от 01.09.2008 составлен Инспекцией в отсутствие представителя Общества при наличии доказательств надлежащего его извещения о времени и месте его составления (л.д. 25). Данное обстоятельство исследовано судом, а утверждениям Общества об обратном дана надлежащая оценка.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, поскольку он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что в данном случае в целях проверки соблюдения Обществом требований Закона о ККТ Инспекцией произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговый орган не наделен.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается административным органом, в ходе осуществленных проверочных мероприятий услуга по перевозке, за оказание которой были получены денежные средства, но не выданы билеты, была оказана инспекторам, проводившим проверку. Проверка проводилась на основании поручения от 05.08.2008 N 8-14-858, по окончании проверки деньги в сумме 44 рубля возвращены проверяющим. Таким образом, по сути, в целях выявления правонарушения инспекторами была проведена проверочная закупка.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе правом на приобретение товаров, работ и услуг в ходе таких мероприятий.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция также отражена в Постановлениях Президиума ВАС Российской Федерации N 3125/08 от 02.09.2008, N 1000/09 от 16.06.2009.

Учитывая изложенное, акт проверки от 06.08.2008 не может быть принят судом в качестве доказательства по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении с участием законного представителя юридического лица в момент выявления правонарушения не составлялся.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.07.2009 по делу N А56-38587/2008 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу от 10.09.2008 N 5140/8-14-858, вынесенное в городе Санкт-Петербурге, о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "ПИТЕРАВТО", находящегося по адресу: 192019, г. Санкт-Петербург, ул. Хрустальная, д. 22, ИНН 7819027463, ОГРН 1037841003298.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова Е.А. Фокина