Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 13АП-10925/2009

г. Санкт-Петербург

21 октября 2009 г.

Дело N А56-25864/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Лопато И.Б., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Соловьевой Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10925/2009) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02 июля 2009 года по делу N А56-25864/2009 (судья Баталова Л.А.), принятое

по заявлению Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ЗАО "Отечество"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: не явился, извещен.

от ответчика: Асташенкова Е.И., доверенность N ОВ/7271 от 12.09.2008.

от 3-го лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга (далее - Комитет, КУГИ) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, в котором просит признать недействительными ненормативные акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление): решение от 04.02.2009, принятое по делу N К03-398/08 о нарушении антимонопольного законодательства, и предписание от 04.02.2009 по делу N К03-398/08, вынесенное в адрес Комитета по управлению городским имуществом Санкт-Петербурга.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено закрытое акционерное общество "Отечество".

Решением суда от 02.07.2009 заявленные Комитетом требования удовлетворены, обжалуемые ненормативные акты признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление заявило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом дана неверная оценка распоряжению губернатора Санкт-Петербурга от 01.08.1996 N 113-р "О порядке оценки недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, и прав на него" (далее - Распоряжение N 113-р); установленный КУГИ административный барьер в виде условий конкурсного отбора ограничивает (может ограничить) конкуренцию при проведении конкурса, о чем свидетельствуют заявления ЗАО "Отечество" и что запрещено статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Кроме того, Управление полагает, что обжалуемые ненормативные акты не нарушают прав и охраняемых законом интересов КУГИ.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в отсутствие ЗАО "Отечество" и КУГИ Санкт-Петербурга, надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения дела.

От третьего лица поступили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя и письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество поддерживает доводы Управления, просит отменить решение суда.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителя Управления ФАС России по Санкт-Петербургу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда. При этом апелляционная коллегия исходит из следующего.

Оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением по результатам рассмотрения дела N К03-398/08 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного по жалобе ЗАО "Отечество", участника рынка работ (услуг) по оценке имущества.

ЗАО "Отечество" (г. Волгоград) имело намерение участвовать в конкурсе на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на закупку комплекса услуг по проведению оценки имущества, находящегося в государственной собственности Российской Федерации (фортов). Полагая, что требования Конкурсной документации, в том числе Требования к документам и формам, входящим в состав заявки, Критерии оценки заявок ограничивают возможность для ЗАО "Отечество" участвовать в данном конкурсе, заведомо ставят его в худшее, по сравнению с оценщиками из города Санкт-Петербурга, положение, в связи с чем очевидна бесперспективность его участия в данном конкурсе, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой в порядке статьи 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (л.д. 56-58).

В ходе проверки жалобы ЗАО "Отечество" Управлением установлено следующее.

18 августа 2008 года в журнале "Государственный заказ Санкт-Петербурга" опубликовано и размещено на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на закупку комплекса услуг по проведению оценки имущества, находящегося в государственной собственной Российской Федерации (фортов), государственный заказчик - КУГИ Санкт-Петербурга.

Согласно разделу 7 тома 2 "Специальная часть" конкурсной документации "Документы и формы, входящие в состав заявки" участник для подтверждения сведений о квалификации вправе по собственному усмотрению представить надлежащим образом заверенные копии документов, среди которых:

- свидетельства об аттестации лиц, осуществляющих деятельность по оценке недвижимого имущества, выданных в соответствии с правовыми актами Санкт-Петербурга,

- копии титульных листов отчетов об оценке объектов недвижимости, расположенных на территории Санкт-Петербурга (далее - отчетов),

- копии разделов отчетов "Сертификат стоимости" и т.д., подтверждающие наличие оценщиков в составе коллектива исполнителей по подготовке отчетов об оценке, а также их практику (опыт) работы по подготовке отчетов. При этом в целях соответствии данному показателю каждый оценщик в составе коллектива исполнителей должен осуществить подготовку не менее чем 3-х отчетов об оценке недвижимого имущества, расположенного на территории Санкт-Петербурга за каждый год в течение 2 последних лет (2006-2007),

- договор страхования (дополнительного) ответственности участника конкурса при осуществлении оценочной деятельности, объем страховой суммы по которому составляет не менее 30 млн.руб.

Комиссия Управления пришла к выводу, что несмотря на декларирование перечисленных документов как дополнительных и необязательных (участник может по собственному усмотрению их представлять или не представлять), тем не менее, именно их наличие и содержание является определяющим при оценке заявок участников, поскольку по ним определяется квалификация участника конкурса.

Как следует из оспариваемого решения Управления, данный вывод подтверждается содержанием раздела 11 Конкурсной документации, в соответствии с которым при оценке заявок применяется балльная система с учетом следующих показателей (критериев):

- критерий 1: цена контракта - 800 баллов;

- критерий 2: квалификация участника конкурса - 200 баллов.

Для оценки квалификации участника конкурса введены квалификационные подкритерии (показатели) (таблица 2), включающие:

- подкритерий 1: наличие в составе коллектива непосредственных исполнителей не менее чем 4 оценщиков (работающих в штате участника конкурса на момент объявления конкурса), соответствующих требованиям законодательства об оценочной деятельности, а также имеющих не менее чем 2-летнюю практику работы (в качестве оценщика) в области подготовки отчетов об оценке объектов недвижимого имущества, расположенных на территории Санкт-Петербурга - 70 баллов;

- подкритерий 2: наличие в составе коллектива непосредственных исполнителей не менее чем двух оценщиков, соответствующих требованиям законодательства об оценочной деятельности, в том числе из числа указанных в п.1 настоящей таблицы, прошедших на момент объявления конкурса аттестацию по оценке недвижимого имущества в соответствии с правовыми актами Санкт-Петербурга - 50 баллов;

- подкритерий 3: наличие у участника конкурса макета отчета об оценке стоимости объекта недвижимости, соответствующего действующему законодательству, регулирующему отношения в области оценочной деятельности - 50 баллов;

- подкритерий 4: наличие у участника конкурса договора страхования (дополнительного) ответственности участника конкурса при осуществлении оценочной деятельности, объем страховой суммы по которому составляет не менее 30 млн.руб. (то есть в 100 раз больше, чем требуется по ФЗ "Об оценочной деятельности) - 30 баллов.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением рассматривались первый и второй квалификационные подкритерии.

По мнению Управления КУГИ, формально допустив к конкурсу всех участников рынка, "искусственно" ограничил количество участников конкурса путем введения квалификационных подкритериев 1 и 2, ориентированных на оценочные организации, осуществляющие оценочную деятельность на определенной территории (в Санкт-Петербурге), что запрещено Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом "Об оценочной деятельности" и Федеральным законом "О защите конкуренции".

Конкурсная документация, в части требований к документам и формам, входящим в состав заявки (квалификационных подкритериев 1 и 2) нарушают ч.1 ст.17 ФЗ "О защите конкуренции", что выражено в создании преимущественных условий участия в конкурсе оценочных организациям и оценщикам Санкт-Петербурга, ограничении возможности участия в конкурсе оценочных организаций, осуществляющих оценочную деятельность в других субъектах Российской Федерации, в частности, ООО "Отечество" (г.Волгоград), поскольку установленные квалификационные подкритерии в совокупности с их балльной оценкой делают участие в конкурсе таких организаций бесперспективным, и, как следствие, приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Кроме того, квалификационный подкритерий 2 ограничивает количество участников конкурса, а, следовательно, и конкуренцию не только иногородних, но и санкт-петербургских оценочных организаций, что является нарушением пункта 1 статьи 17 ФЗ "О конкуренции".

Решением от 04.02.2009 Управление признало в действиях Комитета при организации проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на закупку комплекса услуг по проведению оценки имущества, находящегося в государственной собственности Российской Федерации (фортов), нарушение части 1 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в создании участникам конкурса преимущественных условий участия в конкурсе, что ограничило конкуренцию между участниками конкурса, и вынесло предписание о прекращении нарушения указанной статьи Закона.

Не согласившись с решением и предписанием, КУГИ Санкт-Петербурга обратился в арбитражный суд.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 18 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом создания Комитетом таких преимуществ.

При этом суд правомерно исходил из следующего.

Предметом объявленного Комитетом конкурса являлось право заключения контракта на закупку комплекса услуг по проведению оценки имущества, находящего в государственной собственности Российской Федерации и расположенного на территории Санкт-Петербурга (пяти фортов).

Распоряжением губернатора Санкт-Петербурга от 01.08.1996 N 113-р утвержден Порядок оценки недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, и прав на него (далее - Порядок), которым регламентирован порядок аттестации лиц, осуществляющих деятельность по оценке недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что отражение в условиях конкурса по отбору оценщиков особенностей регулирования распоряжения государственной собственностью на территории Санкт-Петербурга не противоречит требованиям Федеральных законов "Об оценочной деятельности", "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", "О защите конкуренции".

В апелляционной жалобе Управление указывает, что Закон об оценочной деятельности определяет единые правовые основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки, вне зависимости от их принадлежности, устанавливает единые обязательные требования к осуществлению оценочной деятельности, в том числе квалификационные требования к участникам оценочной деятельности. В Законе об оценочной деятельности отсутствуют какие-либо требования к месту осуществления оценочной деятельности, а также требования о прохождения оценщиками аттестации.

Между тем, Управлением не принято во внимание, что вышеназванный Порядок является действующим нормативным актом субъекта Российской Федерации, законность которого до настоящего времени никем не оспорена. Судебная коллегия не усматривает оснований полагать, что региональное регулирование оценочной деятельности неприменимо при проведении конкурса.

Оценка квалификации участника конкурса по такому критерию как прохождение аттестации по оценке недвижимого имущества в соответствии с правовыми актами Санкт-Петербурга сама по себе не свидетельствует об ограничении количества участников конкурса. Судом правомерно отмечено, что в списке лиц, прошедших аттестацию в соответствии с Порядком, указано 34 оценщика, работающих в 22 организациях, что свидетельствует о достаточной возможности конкурирующих субъектов участвовать в торгах.

Апелляционная коллегия согласна с судом первой инстанции в том, что нормами Федерального закона "О защите конкуренции" не определено, какое количество претендентов является достаточным для того, чтобы конкурс был признан проведенным без нарушения антимонопольного законодательства.

Оценка квалификации участника конкурса по такому критерию как наличие в составе коллектива непосредственных исполнителей не менее чем 4 оценщиков (работающих в штате участника конкурса на момент объявления конкурса), а также имеющих не менее чем 2-летнюю практику работы (в качестве оценщика) в области подготовки отчетов об оценке объектов недвижимого имущества, расположенных на территории Санкт-Петербурга также не свидетельствует об ограничении конкуренции, поскольку повышенные требования к участникам конкурса содействуют повышению уровня приобретаемой услуги по оценке.

Управление в апелляционной жалобе отмечает, что подкритерий 1 оценен в 70 баллов, а подкритерий 2 - в 50 баллов. При этом оценивается только полное соответствие участника конкурса изложенным в подкритериях требованиям. В случае отсутствия у оценщика какого-либо одного из предъявленных требований, баллы не начисляются, то есть участник конкурса получает 0 баллов.

Апелляционная коллегия согласна с доводами Управления о том, что отсутствие вариативности в порядке начисления баллов может рассматриваться как недостаток конкурсной документации, однако признает недоказанным утверждение антимонопольного органа, что такой недостаток свидетельствует о нарушении Закона о конкуренции.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что требования к содержанию конкурсной документации определены статьей 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Часть 4 статьи 22 Закона предусматривает, что конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частями 4 - 6 статьи 28 настоящего Федерального закона (пункт 14); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (пункт 15).

Пунктом 10 части 4 той же статьи определено, что конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статье 28 Закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении открытого конкурса и в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе могут быть качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (пункт 1.1 части 4) (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого по настоящему делу решения).

Таким образом, Законом разграничены недопустимость включения в конкурсную документацию требований к участнику размещения заказа (что является условием допуска или отказа в допуске к участию в торгах участника размещения заказа) и право государственного заказчика установить критерий оценки заявок на участие в конкурсе (что не является условием допуска или отказа в допуске к участию в торгах участника размещения заказа, а служит для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе).

Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе установлены в конкурсной документации в соответствии с ч. 4 ст. 28 Закона.

Порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг (часть 4 ст.28 Закона N 94-ФЗ).

До установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей Закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с Законом.

В рассматриваемом случае при установлении критерия "качество работ и квалификации участника конкурса" КУГИ выполнены требования ст.ст.22, 28, 65 Закона.

Управление фактически отождествило понятия "требования к участнику размещения заказа" и "критерий оценки заявок на участие в конкурсе".

В настоящее время ч. 4 ст. 28 Закона N 94-ФЗ дополнена частью 4.1, в соответствии с которой конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пунктом 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02 июля 2009 года по делу N А56-25864/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

И.Б. Лопато Л.А. Шульга