Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2009 г. N 14АП-4995/2009

г. Вологда

22 октября 2009 г.

Дело N А05-10773/2009

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Чельцовой Н.С.,

судей Кудина А.Г. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Союз"

на решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 августа 2009 года

по делу N А05-10773/2009 (судья Максимова С.А.),

УСТАНОВИЛ

Отдел милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства Управления внутренних дел по Архангельской области (далее - отдел милиции) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Союз" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 20.08.2009 по делу N А05-10773/2009 в удовлетворении требований отделу милиции отказано.

Общество не согласилось с мотивировочной частью решения от 20 августа 2009 года по делу N А05-10773/2009 и обратилось с апелляционной жалобой, а также уточнением к ней от 12.10.2009, в которых просит суд апелляционной инстанции его изменить в части признания осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, неосуществления стимулирующей лотереи, использования игровых автоматов. В обоснование жалобы ссылается на недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Считает подлежащим исключению из мотивировочной части решения вывод об использовании обществом игровых автоматов, о непроведении стимулирующей лотереи и о наличии риска при проведении лотереи. Указывает, что судом первой инстанции не принята во внимание ссылка общества о пробитии кассового чека за приобретенный товар. Полагает, что в протоколе об административном правонарушении отсутствует указание на событие административного правонарушения.

Отдел милиции в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив письменные доказательства по делу, доводы жалобы и уточнения к ней, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, апелляционная коллегия не находит оснований для её удовлетворения и изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что 03 июля 2009 года сотрудником милиции проведена проверка деятельности по организации и проведению азартных игр лотерейного клуба "Корона", расположенного по адресу: город Архангельск, улица Гагарина, дом 4, принадлежащего обществу.

В ходе проверки установлено, что указанное юридическое лицо под видом стимулирующей лотереи "Поймай удачу" организовало и проводило азартные игры с использованием электронного игрового оборудования (20 игровых автоматов, где выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, путем нажатия на кнопки, расположенные на лицевой панели электронного игрового аппарата) без соответствующего разрешения, чем нарушило часть 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

По результатам проверки в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 23.07.2009 29 АБ N 408 075363. Правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения ответчиком административного правонарушения установленным, начальник отдела милиции обратился в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, проанализировав нормы Закона N 244-ФЗ и Закона о лотереях, исследовав доказательства по делу, пришёл к выводу о том, что под видом проведения стимулирующей лотереи обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, но в связи с отсутствием оснований для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в удовлетворении требований тделу милиции отказал.

Общество не согласно с выводом суда о том, что им под видом проведения стимулирующей лотереи осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Апелляционная инстанция считает данный вывод правильным.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Статья 4 указанного Закона раскрывает основные понятия, используемые в нём. Так, азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению стимулирующей лотереи установлена Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона о лотереях лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

На основании подпункта 2 пункта 3 статьи 3 указанного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу статьи 8 Закона о лотереях размер выигрышей определяется организатором лотереи в её условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае из условий проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" усматривается, что для участия в лотерее необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.). Каждый покупатель, приобретший товар, получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании.

Из объяснений оператора-кассира Ельниковой А.Ю. следует, что клиент выбирает аппарат, на котором хочет играть, передаёт оператору-кассиру деньги на игру. Сувенирная продукция предлагалась посетителям в порядке самообслуживания из лотка с товаром. Правилами стимулирующей лотереи предусмотрено приобретение спичек по цене 100 руб., и после этого на оборудовании заводятся бонусы в эквиваленте заплаченной суммы.

Свидетели Стеценко К.А. и Шадрина М.А. в объяснениях показали, что участвовали в проведении проверки лотерейного клуба "Корона". Сотрудником отдела милиции Гордеевым А.А. кассиру передана сумма в размере 200 руб. для осуществления игры в автоматы. Кассир лотерейного клуба после того, как получил деньги, ввёл на выбранном Гордеевым А.А. автомате вышеуказанную сумму с помощью ключа. Кассовый чек не выдавался.

Довод общества о пробитии кассового чека является необоснованным, так как опровергается протоколом об административном правонарушении от 23.07.2009, актом игры от 03.07.2009, актом выявленных нарушений от 03.07.2009, объяснениями Стеценко К.А., Шадриной М.А.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры, а именно: в качестве соглашения о выигрыше выступает приобретение участником игры определенного товара при предъявлении им товарного чека; одна единица первоначальной ставки устанавливается в размере 1 руб. от стоимости приобретенного участником игры товара; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством приобретения товара призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; размер ставок определяется игроком самостоятельно с учётом стоимости приобретенного товара и не зависит от воли организатора; невозможно заранее рассчитать размер призового фонда, поскольку нельзя точно определить количество лиц, приобретших товар; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение участником игры максимального или минимального приза.

Ссылка общества на наличие сертификата соответствия на лотерейное оборудование является несостоятельной, так как из представленных обществом сертификатов следует, что они соответствуют требованиям нормативных документов ГОСТ Р 50897-96 "Автоматы игровые. Требования безопасности и методы испытаний". При этом из основных технических данных к оборудованию для проведения лотереи с видеомонитором, изготовленном на ООО "Парагон" (л.д. 80-81), усматривается, что устройство процессорное (УП) реализует игровую программу. Ссылка общества на то, что установлена лотерейная программа, что, по его мнению, подтверждается договором подряда от 20.02.2009 N 150, актом сдачи и спецификации работ от 02.03.2009, отклоняется, поскольку противоречит основным техническим данным к оборудованию для проведения лотереи, в котрорых отсутствует ссылка на конкретную лотерейную программную плату.

Кроме того, в лотерейном клубе общества отсутствует информация о призовом фонде организатора лотереи в условиях проведения этой лотереи. Указание в апелляционной жалобе на приложение к договору от 30.03.2009 N КА/11 не принимается судом, поскольку данное приложение не представлено ни в суд первой, ни апелляционной инстанций.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом под видом стимулирующей лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Довод общества о том, что в протоколе об административном правонарушении от 23.07.2009 29 АБ N 408 075363 отсутствует указание на событие административного правонарушения, является неправомерным, так как опровергается текстом названного протокола.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции в мотивировочной части решения сделал правильный вывод о том, что под видом стимулирующей лотереи обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статёй 270 АПК РФ, не имеется.

Поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ и части 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, а заявителем излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1000 рублей согласно квитанции от 01.09.2009 за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, следовательно, она подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Архангельской области от 20 августа 2009 года по делу N А05-10773/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Союз" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Союз" из федерального бюджета излишне уплаченную по квитанции Сбербанка России от 01.09.2009 госпошлину в сумме 1000 руб.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

А.Г. Кудин Н.Н. Осокина