Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 15АП-8448/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-25192/2008-46/423

12 октября 2009 г.

15АП-8448/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Добрынин П.А., представитель по доверенности от 19.06.2009г.,

от заинтересованного лица: Крисько Л.Н., представитель по доверенности от 15.01.2009г. N 03-15/00137 (т.5, л.д.39)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2009 года по делу N А32-25192/2008-46/423

по заявлению ООО "Росвязь"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Росвязь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 22.08.2008г. N 9907 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 24 июня 2009 г. заявленные требования удовлтеворены.

Решение мотивировано тем, что довод заинтересованного лица о том, что площадь прохода 29,8 кв. метров к торговым площадям обоих арендаторов следует причислить к торговой площади заявителя - необоснован. В данном случае установленный статьей 346.27 НК РФ квалифицирующий признак использования площади для прохода покупателей по указанным выше причинам не имеет определяющего значения. Доказательств того, что площадь 29,8 кв. метров необходимо отнести к площади торгового зала общества по иным, установленным статьей 346.27 НК РФ признакам суду заинтересованным лицом не представлено. Довод заинтересованного лица о том, что на площади 29,8 кв. метров на дату проведения осмотра располагались стол для укладки товаров, корзины для хранения товаров, камеры хранения, принадлежащие ООО "Росвязь" документально не подтвержден и поэтому не принимается судом во внимание. Копия протокола осмотра от 28.03.08 г. представленная налоговым органом в материалы дела также не может быть принята судом во внимание в качестве письменного доказательства обоснованности привлечения заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговой инспекцией в материалы дела не представлено доказательств наличия у инспекции, предусмотренных п. 2 ст. 92 НК РФ оснований для осмотра торговой площади общества вне рамок выездной налоговой проверки.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, довод общества о том, что спорная площадь не подпадает под признаки торгового зала не соответствует действительности. Довод общества о том, что площадь, фактически используемая заявителем конструктивно обособлена легкими конструкциями некапитального характера и представляет собой отгороженную секцию, имеющую замкнутый объем не соответствует действительности. Утверждение о том, что спорная площадь является площадью "входа" в магазин и не подпадает под понятие "проход для покупателей" и соответственно исключается из налогообложения не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Площадь торгового зала в универсаме "Трио", принадлежащей обществу составляет 179,8 кв.м., следовательно, общество по торговой точке "Универсам" Трио" не имеет права применять ЕНВД, доход от торговой деятельности необходимо облагать по общепринятой системе. Отсутствие ссылки в протоколе осмотра на фотографирование не делает данные доказательства ненадлежащими. Проверка налоговой декларации по НДС не исключает возможности выводов в отношении ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 24 июня 2009 года отменить, принять новый судебный акт. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Росвязь" на основании договора аренды от 01.01.2008г. является арендатором части нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, д. 237/2 общей площадью 219 кв. метров. В указанную площадь включены: коридор - 5,4 кв. метров; умывальная - 2,8 кв. метра; туалет - 1.8 кв. метров; бытовая комната - 4,9 кв. метров; подсобное помещение - 31,2 кв. метров; торговый зал - 150 кв. метров.

Налоговой инспекцией 18.04.2008г. начата камеральная налоговая проверка. В основу проверки положены документы: декларация по налогу на добавочную стоимость за первый квартал 2008 года; протокол осмотра от 28.03.08 г. N 006019; технический паспорт магазина "Трио"; договор аренды от 01.01.08 г., заключенный между ИП Старухиной Д.П. (арендодатель) и заявителем; договор аренды от 01.01.08 г., заключенный между Старухиной Д.П. и ИП Поличко Э.А.; протокол допроса свидетеля ИП Старухиной Д.П. от 04.06.08 г.; отчет по продажам ТМЦ с 01.01.08 г. по 31.03.08 г.; анализ счета 41.2 по магазину "Трио" за январь, февраль, март 2008 года; регистры учета счета 19.3; реестр ООО "Росвязь" об объемах реализации товаров по универсаму "Трио" за 1 кв. 2008 года в разрезе ставок НДС 10% и 18%.

По результатам проведенной налоговой инспекцией проверки 30.07.2008г. составлен акт камеральной налоговой проверки N 2843, в котором проверяющими предложено взыскать с общества недоимку по НДС в сумме 361 747 рублей, а также налоговые санкции в сумме 144 698,80 рублей.

21.08.2009г. составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки N 203, в присутствии представителя общества, представлены возражения по акту проверки (т.1,л.д. 59).

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки N 2843 налоговой инспекцией 22.08.2008г. вынесено решение N 9907 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с указанным решением обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 361 747 рублей; пени по состоянию на 21.08.2008г. в сумме 15 895,77 рублей, штрафы в сумме 144 898,80 рублей.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

К перечню видов предпринимательской деятельности, подпадающих под налогообложение Единым налогом на вмененный доход в соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 246.26 НК РФ отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ для целей применения специального налогового режима в виде ЕНВД под площадью торгового зала следует понимать часть магазина, павильона (открытой площадки), занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В силу разъяснений положений ст. 346.27 НК РФ, данным в абзаце 5 письма Минфина РФ от 16.05.2006г. N 03-11-05/127 к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на основании договоров аренды от 01.01.2008г. в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Курганинск, ул. Матросова, д. 237/2 в аренде находятся следующие торговые площади:

- 150 кв. метра торговой площади арендовано обществом;

- 17,4 кв. метра торговой площади арендовано ИП Поличко Э.А.

Здание, в котором осуществляют предпринимательскую деятельность оба арендатора, имеет единственный вход, что следует из технического паспорта соответствующего здания от 22.05.2006г.

Исходя из плана-схемы (экспликации) здания, договоров аренды от 01.01.2008г., а также пояснений сторон судом установлено, что площадь 29,8 кв. метров расположенная непосредственно на входе в нежилое помещение служит для входа в здание и прохода как покупателей ООО "Росвязь", так и покупателей ИП Поличко Э.А.

Помимо того, из плана-схемы арендованных площадей в нежилом помещении, а также представленных заинтересованным лицом фотографий видно, что витрина магазина и контрольно - кассовый узел ИП Поличко Э.А. граничит с площадью прохода 29,8 кв. метров таким образом, что оплата товаров и передача денежных средств в кассу предпринимателя осуществляется покупателями непосредственно с площади прохода. Доступ покупателей ИП Поличко Э.А. к витрине магазина предпринимателя, кассе осуществляется не иначе как посредством прохода покупателей через 29,8 кв. метров площади нежилого помещения.

Из приведенной совокупности обстоятельств, судом первой инстанции обоснованно не принят довод налоговой инспекции о том, что площадь прохода 29,8 кв. метров к торговым площадям обоих арендаторов следует причислить к торговой площади общества, поскольку в данном случае установленный ст. 346.27 НК РФ квалифицирующий признак использования площади для прохода покупателей по указанным выше причинам не имеет определяющего значения, доказательств того, что площадь 29,8 кв. метров необходимо отнести к площади торгового зала общества по иным, установленным ст. 346.27 НК РФ не представлено. Спорная площадь фактически является входом в магазин, в котором осуществляют самостоятельную торговлю несколько хозяйствующих субъектов, обеспечивает равный доступ покупателей ко всем торговым площадям различных хозяйствующих субъектов, и не является площадью проходов для покупателей общества в смысле статьи 346.27 НК РФ, т.к. не обеспечивает непосредственный прямой доступ покупателей к товару, реализуемому обществом.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о том, что довод общества о том, что площадь, фактически используемая заявителем конструктивно обособлена легкими конструкциями некапитального характера и представляет собой отгороженную секцию, имеющую замкнутый объем не соответствует действительности, как документально не подтвержденный и несоответствующий фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о том, что на площади 29,8 кв. метров на дату проведения осмотра располагались стол для укладки товаров, корзины для хранения товаров, камеры хранения, принадлежащие обществу как документально не подтвержденный.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что копия представленного в материалы дела протокола осмотра от 28.03.2008г. (т. 5,л.д.69) также не может быть принята судом во внимание в качестве письменного доказательства обоснованности привлечения заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, поскольку не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Налоговым контролем в соответствии со ст. 82 НК РФ является деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. При осуществлении налогового контроля в силу п. 4 ст. 82 НК РФ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну. Условия и порядок проведения осмотра как одного из мероприятий налогового контроля регламентированы в ст. 89, 92 НК РФ.

Согласно п. 13 ст. 89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ. В силу ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Приведенная совокупность норм права свидетельствует о том, что осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, может быть произведен только в рамках выездной налоговой проверки. Так как вне рамок выездной налоговой проверки допускается осмотр только документов и предметов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией в материалы дела не представлено доказательств наличия у инспекции, предусмотренных п. 2 ст. 92 НК РФ оснований для осмотра торговой площади общества вне рамок выездной налоговой проверки.

Кроме того, осмотр проводился в отсутствие представителя общества (законного или уполномоченного на основании доверенности на предмет осмотра). Присутствовавший при проведении осмотра работник общества не наделен полномочиями на представление интересов общества; общество не было предупреждено о проведении осмотра, надлежащего извещения общества о проведении осмотра налоговым органом не представлено; протокол не содержит описание и характеристику осмотренного объекта, не проведен фактический замер осматриваемых площадей. В протоколе не указано, каким образом проводилось измерение площади, с помощью каких средств измерения; не составлялась схема торгового зала и всей площади.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что произведенный налоговой инспекцией осмотр помещения не соответствует требованиям ст. 92 НК РФ, в связи с чем протокол не может служить надлежащим доказательством по делу.

Представленные в материалы дела фотографии торговой площади общества обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательства обоснованности принятия налоговым органом оспариваемого решения, так как они не позволяют определить дату съемки, соотнести ее с датой проведения налоговым органом контрольных мероприятий, в протоколе осмотра от 28.03.2008г. отсутствует запись об осуществлении в ходе соответствующего мероприятия налогового контроля фотосъемки, а также запись о том, что фотографические снимки являются приложением к протоколу осмотра, отсутствуют ссылки на нумерацию фотоснимков, их количество. Представленные в материалы дела фотографии, (т.5, л.д. 3, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27) предположительно сделаны в теплое время года, так как на них посетители магазина общества легко одеты - вся одежда с коротким рукавом, легкие платья, рубашки, футболки. Фотографии, находящиеся в т. 5, л.д. 5, 6, 7, 8, 9, 11, предположительно были сделаны в холодное время года, так как на них посетители магазина одеты в теплую одежду - куртки, шапки и.т.д. Кроме того, на некоторых фотографиях отчетливо видны новогодние елки, что также свидетельствует пользу того, что фотографии были сделаны в зимнее время года. При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что совокупность представленных документов не дает возможности установить относимость представленных налоговым органом фотографий к налоговому периоду 1-й квартал 2008 года.

Суд первой инстанции обоснованно не принял представленные в материалы дела налоговым органом: договор аренды от 09.07.2007г. (расторгнут 31.12.2007г.), протокол осмотра от 05.12.2007г., так как перечисленные документы имеют отношение к камеральной налоговой проверке общества за 4 квартал 2007 г., и не имеют относимости к камеральной налоговой проверке общества за 1 квартал 2008 г.

Налоговая инспекция в обоснование своих возражений против удовлетворения требований заявителя указывает на недостоверность указанных в договоре аренды от 01.01.2008г. сведений об арендуемой обществом торговой площади. Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстацнии по делу представители налоговой инспекции пояснили, что в ходе, проведенной в отношении заявителя в 1 квартале 2008г.а камеральной налоговой проверки замеры фактически занимаемой и используемой заявителем площади торгового зала не производились, соответствующий акт сотрудниками налоговой инспекции не составлялся. Расчет фактически используемой обществом площади торгового зала нежилого помещения определен расчетным путем 197,2 кв. метров (общая площадь торгового зала по техническому паспорту от 22.05.2006г.) - 17,4 кв. метров (площадь арендуемая ИП Поличко Э.А.) = 179,8 кв. метров (оставшаяся площадь нежилого помещения с учетом 29,8 кв. метров площади на входе в здание).

Фактически используемая обществом торговая площадь в размере 150 кв.м. подтверждается следующими документами: договором аренды нежилого помещения от 01.01.2008г., согласно которому арендодатель Старухина Д.П. сдает в аренду арендатору ООО "Росвязь" часть нежилого помещения общей площадью 219 кв.м., в том числе: торговый зал - 150 кв.м.; планом-схемой к вышеуказанному договору; актом приема-передачи помещений к вышеуказанному договору; договором аренды нежилого помещения от 01.01.2008г., согласно которому арендодатель Старухина Д.П. сдает в аренду арендатору Поличко Э.А. общую площадь 22,4 кв.м., в том числе торговую площадь - 17,4 кв.м.; планом-схемой к вышеуказанному договору; актом приема-передачи помещений к вышеуказанному договору; техническим паспортом от 22.05.2006г., в котором обозначена несущая Т-образная опора в центре зала; техническим паспортом от 10.08.08 г., в котором спорная территория обозначена как холл, а не торговый зал, что свидетельствует о том, что фактически, изначально площадь имеет характеристики иной, неторговой площади, иначе и в новом техническом паспорте она была бы поименована в качестве торгового зала; декларациями общества и декларациями Поличко Э.А. по ЕНВД, в которых оба хозяйствующих субъекта указывали фактически занимаемую площадь и налоги исчисляли и уплачивали исходя из правоустанавливающих документов (договоров аренды) и фактически занимаемой торговой площади.

В соответствии с п. 1, 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данном случае налоговым органом не представлено ни одного доказательства, поименованного в вышеуказанном Постановлении Пленума ВАС РФ, свидетельствующем о необоснованном получении обществом налоговой выгоды, также налоговым органом не представлено доказательств того, что договоры аренды содержат заведомо ложную информацию. Договоры аренды налоговым органом в установленном судебном порядке не оспорены. Реальность сделок не оспорена.

В отношении арендатора Поличко Э.А. налоговым органом мероприятия налогового контроля не проводилось, аналогичных налоговых последствий по поводу размера торговой площади со стороны налогового органа не предъявлялось, декларации по ЕНВД принимались исходя из указанной площади, расчет налогов и фактическая уплата налогов принимались исходя из площади, указанной в договоре аренды.

Довод налогового органа о намеренном занижении обществом размера помещений вследствие недобросовестности или возможного сговора между ним и арендодателем, арендаторами при заключении договоров аренды спорных помещений с целью уклонения от уплаты налогов, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, не подтвержден никакими доказательствами и основан исключительно на предположениях налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговой инспекцией не представлено полученных в соответствии с нормами действующего законодательства РФ документальных доказательств необоснованного возникновения у заявителя налоговой выгоды, выражающейся в применении специального налогового режима ЕНВД, как и не представлено доказательств обоснованности принятия в отношении заявителя оспариваемого решения.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налоговой инспекции подлежит признанию недействительным, заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2009 г. по делу N А32-25192/2008-46/423 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева