Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2009 г. N 15АП-8512/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-1989/2007-23/51-66/330-2008-45/298

12 октября 2009 г.

15АП-8512/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2009 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии: от заявителя: Погосян Л.С.,

Михайлов Д.С., представитель по доверенности от 26.09.2009г.,

от заинтересованного лица:

Жулькова Л.В., представитель по доверенности от 29.06.2009г. N 05-13/414

Домбровский В.Л., представитель по доверенности от 06.10.2009г. N 05-13/691

Артеменков Е.Ф., представитель по доверенности от 02.10.2009г. N 05-13/688

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 3 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2009 года по делу N А32-1989/2007-23/51-66/330-2008-45/298

по заявлению индивидуального предпринимателя Погосян Левона Сержовича

к заинтересованному лицу ИФНС России N 3 по г. Краснодару

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Погосян Левон Сержович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения инспекции N 10956 от 23.11.2006г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- п. 1 с подп. 1.1., 1.2. - привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере: по НДС - 1 363 156 руб., ЕСН - 134 539 руб., НДФЛ - 835 508 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ: по ЕСН за 2003 - 620 026 руб., за 2004 - 437 738 руб.;

- раздела 2 п. 2.1 с подп. А, Б, В, п. 2.5. - предложения уплатить предпринимателю налоговые санкции, указанные п. 1 решения, неуплаченные (не полностью уплаченные) налоги (сборы) в сумме 11 193 415 руб., в том числе: НДС - 6 344 079 руб., ЕСН - 671 796 руб., НДФЛ - 4 177 540 руб., пени в сумме 1 708 590 руб., в том числе по НДС - 1 593 229 руб., по ЕСН - 113 506 руб. (ФБ), 96 руб. (ФФОМС), 1 759 руб. (ТФОМС);

- п. 2.2 - вернуть излишнее начисление НДС в сумме 397 132 руб., в том числе: за октябрь 2004 г. - 109 984 руб., за ноябрь 2004 г. - 287 148 руб. (с учетом уточнения в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявленных требований, изменений, внесенных решениями УФНС России по Краснодарскому краю N 27-14/00689дсп от 24.01.2007, N 27-23-29-864 от 27.06.2007).

Решением суда от 25 июня 2009 г. заявленные требования удовлтеворены.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, офисные помещения и склады не составляют единую площадь магазина, предназначенную для продажи товаров, обслуживания покупателей и оказания услуг, следовательно, необоснованно отнесение площади склада к торговому залу. В связи с тем, что предпринимателем, не смотря на назначение объекта по адресу: Старокубанская, 147 осуществлялась торговля предпринимателем должен уплачиваться ЕНВД, так как данный объект является объектом стационарной торговой сети, не имеющий площади торгового зала. При одновременной реализации товаров, облагаемых НДС и освобожденных от налогообложения, объектами раздельного учета являются выручка от реализации и суммы входного НДС по расходам организации, связанным с приобретением и продажей товаров. Из представленных предпринимателем в ходе налоговой проверки документов невозможно определить количество товара, закупленного для деятельности облагаемой по системе налогообложения и для деятельности облагаемой ЕНВД. В книге покупок предпринимателем не отражался НДС по приобретенным услугам, работам, что также подтверждает отсутствие раздельного учета. Раздельный учет может осуществляться системно, т.е. на счетах бухгалтерского учета, а также без отражения информации на счетах, т.е. на основании бухгалтерских справок, данных аналитического учета. Предпринимателем ведутся книги покупок и продаж с нарушением законодательства. Вывод суда о ведении налогоплательщиком раздельного учета и соответственно о неприменении ст. 170 НК РФ противоречит материалам дела. В своем решении суд первой инстанции указал, что налоговой инспекцией совместно с предпринимателем проведена сверка расчетов, но результаты сверки не учтены, отражена только сумма НДС.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 25 июня 2009 года отменить, вынести новый судебный акт. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет НДС, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

Налоговой инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.09.2006 N 88922.

В соответствии с информацией, отраженной в п. 1.6 акта в проверяемом периоде предприниматель осуществлял следующие виды деятельности: розничная торговля кондитерскими изделиями, код по ОКВЭД 52.24 2, основной вид деятельности; оптовая торговля безалкогольными напитками, код по ОКВЭД 51.34.1. дополнительный вид деятельности; оптовая торговля сахаристыми изделиями, включая шоколад, код по ОКВЭД 51.36.21. дополнительный вид деятельности; оптовая торговля кофе, чаем, какао и пряностями, код по ОКВЭД 51.37, дополнительный вид деятельности; розничная торговля безалкогольными напитками, код по ОКВЭД 52.25.2, дополнительный вид деятельности; розничная торговля чаем, кофе, какао, код по ОКВЭД 52.27.36, дополнительный вид деятельности. Предпринимателем для проведения выездной налоговой проверки представлены следующие документы: книги учета покупок за 2003, 2004 и 2005 годы; книги продаж за 2003, 2004 и 2005 годы; книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей за 2003, 2004 и 2003 годы; банковские документы за 2003, 2004 и 2005 годы; кассовые документы за 2003, 2004 и 2005 годы; кассовые книги за 2003, 2004 и 2005 годы; журналы кассира - операциониста за 2003, 2004 и 2005 годы; счета-фактуры, полученные и выставленные в 2003, 2004 и 2005 годах; накладные, полученные и выставленные в 2003, 2004 и 2005 годах.

Помимо того, в акте налоговой инспекции отражено, что в 2003 г. предприниматель осуществлял деятельность по организации оптовой и розничной торговли. Деятельность осуществлялась с использованием следующих помещений:

- торговый склад общей площадью 430 кв.м., расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147. Помещение арендовано у ООО "Юмипак". ИМИ 2308065558 по договору аренды нежилого помещения от 01.01.2003;

- помещение общей площадью 80 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45. Помещение было арендовано у Арутюновой Веры Николаевны по договору аренды от 01.01.2003 г. N 1;

- блок-комната N 54 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 312 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 435 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, улица Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 513 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, улица Уральская, 116. Блок-комната в 2003 году находилась в собственности предпринимателя;

- торговый склад общей площадью 118 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, улица Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИЛН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2003 г.;

- торговый склад общей площадью 218 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, улица Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИНН 2309073456 по договору аренды от 15.11.2003 года N 35.

- офисное помещение общей площадью 19 кв.м., расположенное по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2003 г. N 2;

- производственная площадь, для использования под погрузочно-разгрузочные работы, площадью 20 кв.м., расположенная по адресу: г. Новороссийск, улица Набережная, 79 Б. Помещение арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2003 г.

В проверяемом периоде предприниматель применял обычную систему налогообложения для хозяйственных операций по оптовой торговле и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

В 2003 г. при представлении налоговой отчетности в инспекцию и Инспекцию ФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края предприниматель указывал, что осуществляет розничную торговлю через магазин, расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45, 4 (четыре) торговых лотка, расположенных на Ярмарке "Гарант" по названному адресу и 1 (одного) торгового лотка, расположенного в г. Новороссийске.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией произведен осмотр помещений, использовавшихся предпринимателем для осуществления оптовой и розничной торговли; при проведении осмотров установлено, что розничная торговля производилась в помещении магазина, расположенного по адресу г. Краснодар, улица Красноармейская, 45, и с использованием 4 (четырех) торговых мест на Ярмарке "Гарант". Торговые склады и офисные помещения, расположенные в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147, и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79 Б, использовались для осуществления оптовой торговли с оплатой за приобретенный товар через расчетный счет либо внесением в кассу предпринимателя наличных денежных средств.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что документальных доказательств, подтверждающих фактическое проведение инспекцией осмотра торговых мест предпринимателя с указанием их характеристик, использовавшихся последним для осуществления оптовой и розничной торговли, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было, доказательств, свидетельствующих об обратном, налоговой инспекцией, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие документальных доказательств, подтверждающих осмотр названных торговых мест, используемых предпринимателем в торговой деятельности, что ставит под сомнение соответствие названных положений акта фактическим обстоятельствам проверки и указывает на отсутствие у инспекции документальных доказательств, определяющих характеристику торговых мест предпринимателя, как объектов торговли, при оформлении и фиксации результатов выездной налоговой проверки, в том числе и объектов торговли, расположенных по адресам: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147, ул. Новороссийская, 57 и г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б.

В результате проведенных опросов предпринимателя, главного бухгалтера Табакян А.В., менеджера Бугаевой З.И. установлено, что в офисных помещениях имелась витрина с образцами и ценами реализуемой продукции. В офисном помещении оформлялась заявка на приобретение товара, накладные на отпуск товара покупателям оформлялись менеджерами предпринимателя, после оформления накладных покупатели производили оплату за товар в кассу предпринимателя, при оплате товара покупателям выдавались квитанция к приходному кассовому ордеру и кассовый чек. Выдача товаров покупателям производилась кладовщиками на складах предпринимателя после предъявления накладных и документов, подтверждающих оплату товаров. В некоторых случаях доставка товаров покупателям производилась на автомобилях, принадлежащих предпринимателю.

При реализации товаров в помещениях офиса и торговых складов, расположенных в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147, за наличный расчет единый налог на вмененный доход предпринимателем не исчислялся и не уплачивался, декларации по ЕНВД в налоговые органы не представлялись.

Также налоговой инспекцией установлено, что при реализации товаров за наличный расчет в помещениях офиса и торговых складов, расположенных в городе Новороссийске по ул. Набережной, 79Б, предпринимателем исчислялся и уплачивался единый налог на вмененный доход от осуществления розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов.

Реализация товаров за наличный расчет с использованием помещений, расположенных в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147, и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б, не является розничной торговлей через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, или розничной торговлей, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, или розничной торговлей, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, поскольку, по мнению инспекции, помещения офисов, оборудованных витриной и кассой, складов, расположенные в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147 и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б, не соответствуют понятию стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и понятию стационарной торговой сети, имеющей торговые залы с учетом положений ст. 346.27 НК РФ.

Налоговой инспекцией сделан вывод о том, что деятельность предпринимателя осуществляется по реализации товаров за наличный расчет с использованием помещений, расположенных в г. Краснодаре по ул. Старокубанской, 147 и в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б на основании договоров поставки, поскольку, с учетом положений ст. 492 ГК РФ, реализация товаров за наличный расчет с использованием названных объектов производилась только юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Налоговой инспекцией представлены в материалы дела материалы встречных проверок и опросов предпринимателей Фукс Т.Н., ИНН 230901535119, Прохоровой Л.А. ИНН 230901458954, Гузик В.М. ИНН 233300189741. Из существа проведенных мероприятий налогового контроля следовало, что предприниматели приобретали у заявителя товары с целью дальнейшей перепродажи, или иного использования в предпринимательской деятельности, или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Налоговая инспекция с учетом полученных доказательств пришла к выводу о том, что предприниматель осуществлял деятельность через названные объекты торговли (г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 и г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б), подлежащую налогообложению в общеустановленном порядке.

Кроме того, в 2004 г. предприниматель осуществлял деятельность с использованием следующих объектов торговли:

- торговый склад общей площадью 414 кв.м., расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147. Помещение было арендовано у ООО "Юмипак", ИНН 2308065558 по договору аренды нежилого помещения от 04.12.2003 г. N 2;

- помещение общей площадью 55 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45. Помещение было арендовано у Арутюновой Веры Николаевны по договору аренды от 01.01.2004 г.;

- блок-комната N 54 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 312 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 435 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 513 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- торговый склад общей площадью 288 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2004 г. N 5;

- офисное помещение общей площадью 19 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2004 г. N 6;

- производственная площадь для использования под погрузочно-разгрузочные работы общей площадью 20 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-Юг" ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2004 г.

Аналогичные выводы сделаны инспекцией в отношении деятельности предпринимателя, осуществляемой через названные объекты торговли в 2004 году.

По результатам проведенной проверки налоговой инспекцией установлено, что в 2005 г. предприниматель осуществлял деятельность с использованием следующих объектов:

-нежилые помещения общей площадью 2 167 кв.м., расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Новороссийская, 57. Помещение арендовано у ООО "Фирма Лотос- Лэнд", ИНН 2312026671 по договору аренды нежилого помещения от 22.12.2004 N 8;

- помещение общей площадью 55 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Красноармейская, 45. Помещение арендовано у Арутюновой Веры Николаевны по договору аренды от 01.01.2005 г.;

- блок-комната N 54 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 312 общей площадью 20 кв.м., расположенная на территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 находилась в собственности предпринимателя;

- блок-комната N 435 общей площадью 20 кв.м., расположеннаяна территории Ярмарки "Гарант" по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 116. Блок-комната в 2003 г. находилась в собственности предпринимателя;

- торговый склад общей площадью 288 кв.м., расположенный по адресу: г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение было арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-ЮГ", ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2005 N 6;

- офисное помещение общей площадью 30 кв.м., расположенное по адресу г. Новороссийск, ул. Набережная, 79 Б. Помещение был арендовано у ООО "СПК "Новоинвест-ЮГ" ИНН 2309073456 по договору аренды от 01.01.2005 N 6.

Налоговой инспекцией с учётом аналогичных выводов и обстоятельств, установленных в ходе проверки сделан вывод об осуществлении предпринимателем деятельности через объекты торговли (помещения, расположенные в г. Новороссийске по ул. Набережной, 79Б (2003-2005 годы) и в г. Краснодаре по ул. Новороссийской, 57 (2005 год), г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (2003, 2004), подлежащей обложению в общеустановленном порядке.

В соответствии с составленным актом зафиксирован факт неуплаты НДС в сумме 17 352 514,18 руб., ЕСН в сумме 10 005 776,62 руб., НДФЛ в сумме 64 477 009 руб., излишнего начисления НДС в сумме 3 232 478,42 руб. 23.11.2006

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки предпринимателя, возражений предпринимателя, представленных 05.10.2006 налоговой инспекцией принято решение N 10956 от 23.11.2006 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением установлено, что предприниматель совершил за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 налоговые правонарушения; согласно названному решению предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде налоговых санкций за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату: НДС в размере 3 470 502 руб. 83 коп. (сумма неуплаченного налога 17352514 руб. 18 коп.); ЕСН - 1 489 555 руб. 06 коп. (сумма неуплаченного налога 7 447 775 руб. 31 коп.); НДФЛ - 9 570 569 руб. (сумма неуплаченного налога 47 852 846 руб.);

- п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговой декларации по: ЕСН за 2003 в сумме 1 919 619 руб. 07 коп.; ЕСН за 2004 в сумме 2 428 215,96 руб.; с учетом положений ст. 114 НК РФ окончательно определено к взысканию налоговых санкций в размере 18 878 461 руб. 92 коп.

Также предлагалось уплатить суммы названных налоговых санкций, неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в сумме 91 835 299 руб. 80 коп., в том числе: НДС - 17 352 514 руб. 18 коп., ЕСН в сумме 7 447 775 руб. 31 коп., НДФЛ в сумме 47 852 846 руб.; пени в сумме 5 477 445 руб. 46 коп., в том числе: по НДС - 2 280 678 руб. 36 коп., по ЕСН - 436 355 руб. 77 коп., по НДФЛ - 2 760 411 руб. 33 коп. Всего к уплате: налогов - 72 653 135 руб. 49 коп., пени - 5 477 445 руб. 46 коп., штрафов - 18 878 461 руб. 92 коп. Пунктом 2.2 решения указывалось на необходимость возврата предпринимателю излишне начисленного НДС в сумме 3 232 478 руб. 42 коп., внесения необходимых изменений и уточнений в бухгалтерский учет и отчетность.

Налоговая инспекция, мотивировала принятие названного решения следующими обстоятельства: помещения офисов, оборудованных витриной и кассой, складов, расположенные в г. Краснодаре и г. Новороссийске, не соответствуют понятию стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, понятию стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, к осуществлению предпринимателем торговли через указанные объекты, с учетом положений ст. 346.27 НК РФ, подлежит применению общая система налогообложения; доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ произведены налоговым органом в связи с пересчетом реализации товаров, принимаемой налогоплательщиком для налогообложения ЕНВД на реализацию по общей системе налогообложения; инспекцией фактически произведена переквалификация сделок розничной купли-продажи в сделки по поставке товаров, заключаемых в рамках оптовой торговли; осуществляющаяся предпринимателем деятельность по реализации товаров предпринимателям и юридическим лицам за наличный расчет через объекты организации торговли, расположенные по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147, ул. Новороссийская, 57, г. Новороссийск, ул. Набережная, д. 79 Б, в период 2003-2005 подлежит налогообложению ЕНВД; доходы, полученные предпринимателем от реализации товаров предпринимателям и юридическим лицам по безналичному расчету должны облагаться в общеустановленном порядке.

Предприниматель, не согласившись с вынесенным налоговой инспекцией решением, обратился в вышестоящий орган за его обжалованием.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя Управлением 24.01.2007г. принято решение, которым частично удовлетворена жалоба предпринимателя; решение инспекции N 10956 от 23.11.2006 г. изменено, изложено в следующей редакции: "подп. 1.1. решения: привлечь предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 9 528 504 руб.; подпункт 2.1.Б решения: вместо слов 47 852 846 руб. читать 47 642 518, 67 руб., вместо слов 715 616 рублей 87 копеек читать 3 715 616 рублей 87 копеек, вместо слов 36 420 702 рубля 13 копеек читать 36 210 374,80 руб.; инспекции ФНС России N 3 по г. Краснодару рассчитать суммы пени; п. 2.2 вернуть излишнее начисление НДС в сумме 558 341 руб. 54 коп.".

С учётом представленного инспекцией в материалы дела расчета названные суммы пени составили: ЕСН (ФФОМС) - 181 руб. 65 коп., ЕСН (ФБ) - 138 143 руб. 81 коп., ЕСН (ТФОМС) - 3 849 руб. 50 коп., НДФЛ - 1 005 122 руб. 50 коп., НДС - 1 593 228 руб. 52 коп.

Управление, обосновывая принятие решения по жалобе указало на следующие обстоятельства: в частности, управлением указано на то, что налоговым органом правомерно отнесена торговля с использованием помещений по адресам: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147, ул. Новороссийская, 57, г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б, к оптовой торговле, поскольку реализация товаров через названные объекты производилась за наличный расчет только индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам (данное обстоятельство подтверждается результатами встречных проверок предпринимателей); факт наличия оптовой торговли повлек обоснованные доначисления по НДС за 2003-2005 годы в сумме 17 352 514 руб. 18 коп., ЕСН за 2003-2005 годы в сумме 7 447 775 руб. 31 коп., НДФЛ за 2003-2005 годы в сумме 11 432 143 руб. 87 коп.

Решением ФНС России N ММ-26-08/361@ от 02.05.2007 отменено решение Управления от 24.01.2007, названным решением Управлению поручено рассмотреть и принять решение по жалобе предпринимателя с учетом её решения.

По результатам рассмотрения названной жалобы предпринимателя, с учетом поручения ФНС России (решение по жалобе ФНС России N ММ-26-08/361@ от 02.05.2007), Управлением 27.06.2007 принято решение N 27-23-29-864, согласно которому жалоба предпринимателя частично удовлетворена, резолютивная часть решения инспекции N 10956 от 23.11.2006 изменена и изложена в следующей редакции:

- п. 1.1. - привлечь предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа по НДС - 1 380 152 руб. (6 900 761 руб. 67 коп. х 20%); ЕСН - 157 889 руб. (789 445 х 20%); НДФЛ - 974 133 руб. (4 870 668 х 20 %);

- п. 1.2. - п. 2 ст. 119 НК РФ - по ЕСН за 2003 в сумме 629 244 руб. 80 коп.; ЕСН за 2004 в сумме 692 500 руб.; в остальной части п. 1 данного решения оставлен без изменений;

- п. 2.1. - уплатить суммы налоговых санкций, неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в сумме 12 560 874 руб. 67 коп, в том числе: НДС - 6 900 761 руб. 67 коп., ЕСН - 789 445 руб., НДФЛ - 4 870 668 руб., с учетом уменьшенных сумм налогов, согласно ст. 75 НК РФ, инспекции рассчитать суммы пени;

- п. 2.2. - вернуть излишнее начисление НДС в сумме 558 341 руб. 54 коп., в остальной части резолютивная часть решения оставлена без изменений.

Управление, удовлетворяя частично жалобу предпринимателя, исходило из того, что ст. 346.27 НК РФ (в ред. по состоянию на 01.01.2006) не применима к правоотношениям, возникшим и продолжавшимся в период с 2003 по 2005 годы; инспекцией не полностью отражена доказательственная база обоснованности включения сумм реализации, облагаемой налогоплательщиком ЕНВД в налогооблагаемую базу для доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ; в результате выездной налоговой проверки налоговым органом не собраны в полной мере доказательства необоснованности применения налогоплательщиком физических показателей при исчислении ЕНВД с помещений, расположенных в г. Новороссийске и г. Краснодаре.

Как видно из материалов дела установлено судом, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял оптовую и розничную торговлю, применял общую систему налогообложения для хозяйственных операций по оптовой торговле и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для розничной торговли.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекция установила, что торговые склады и офисные помещения, расположенные в г. Краснодаре по улице Старокубанской 147 и в г. Новороссийске по улице Набережной 79Б, использовались для осуществления оптовой торговли.

Вместе с тем, согласно позиции, изложенной в решении Федеральной налоговой службы России, налогоплательщики, осуществляющие в указанном периоде торговлю товарами, как за наличный расчет, так и по безналичному расчету (за исключением расчетов по платежным картам), подлежали переводу на уплату единого налога на вмененный доход только в отношении результатов от ведения ими торговли за наличный расчет, а также с использованием платежных карт и, следовательно, до 01.01.2006 г. для целей применения главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей следовало понимать реализацию товаров за наличный расчет, а также с использованием платежных карт, как физическим лицам, так и хозяйствующим субъектам независимо от видов заключенных между продавцами и указанными лицами договоров купли-продажи и целей дальнейшего использования приобретенных товаров. В соответствии с решением ФНС России деятельность, осуществляемая предпринимателем через названные объекты торговли за наличный расчет, подлежит обложению ЕНВД; доходы, полученные предпринимателем от реализации юридическим лицам и предпринимателям товаров по безналичному расчету должны облагаться в общеустановленном порядке.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель в порядке, определенном ст. 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорил указанное решение в части, с учетом принятого решения Управления ФНС по Краснодарскому краю от 27.06.2007г. N 27-23-29-864, в арбитражный суд.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что налогоплательщиком и инспекцией проведена сверка всей выручки от реализации товаров, осуществленной как за наличный расчет, так и за безналичный расчеты, о чем составлена таблица выручки на основании данных банковских выписок, товарных отчетов предпринимателя, актов взаимозачетов с поставщиками по сведениям, представленным предпринимателем помесячно за весь год. По результатам проведенной сверки сумма выручки составила за 2003 год - 322 550 020,54 руб.

Налогоплательщиком и инспекцией совместно составлена сверка выручки от реализации помесячно, облагаемая НДС, в которой сравнивается как облагаемый оборот НДС, так и сумма НДС, полученная от облагаемого оборота. В результате сверки сумма НДС от облагаемого оборота за весь год по данным деклараций предпринимателя составила 10 577 776 руб., по данным проверки (сверки), проведенной на основании первичных документов (книги продаж, актов взаимозачетов, банковских выписок), представленных предпринимателем, сумма НДС составила 10 360 392 руб. Отклонение составило - 217 384 руб. Данные суммы подтверждены представленными предпринимателем документами; результаты сверки подписаны заявителем.

Налоговой инспекцией проведена с предпринимателем сверка следующих показателей в виде таблиц: сверка выручки от реализации товаров за 2003 г.; сверка выручки от реализации, облагаемая НДС за 2003 г.; НДС по приобретенным ТМЦ в 2003 г.; налоговая база по НДС, заявленная в декларациях за 2003 г.; сверка выручки от реализации товаров за 2004 г.; сверка выручки от реализации, облагаемая НДС за 2004-2005 г.; НДС по приобретенным ТМЦ в 2004-2005 г.; налоговая база по НДС, заявленная в декларациях за 2004 г.; сверка выручки от реализации товаров за 2005 г.; налоговая база по НДС, заявленная в декларациях за 2005 г.; сверка доходов от реализации за 2003 г.; сверка доходов от реализации за 2004 г.; сверка доходов от реализации за 2005 г.

На основании проведенных сверок показателей произведен сравнительный анализ расчета начисления НДС за 2003-2005г.г., подлежащий уплате в бюджет. В результате проведенного сравнительного анализа установлено неполная уплата НДС в бюджет за проверяемый период в сумме 7 053 491 руб., что подтверждает, по мнению инспекции, доначисленную сумму, согласно вынесенному Управлением решению N 27-23-29-864 от 27.06.2007.

В соответствии со ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Согласно параграфу 2 главы 30 ГК РФ в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

С 01.01.2006г. введена в действие новая редакция ст. 346.27 НК РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. До указанного периода НК РФ не содержал названных критериев, определяющих торговлю товарами в качестве розничной торговли.

В соответствии с п.п. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Одновременно, в статье 346.27 НК РФ приведены основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса. В частности, в абзацах 13 - 15 названной статьи разъяснено, какие именно объекты розничной торговли относятся к объектам стационарной торговой сети. Под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям. Стационарная торговая сеть подразделяется на стационарную торговую сеть, имеющую торговые залы, и стационарную торговую сеть, не имеющую торговых залов.

Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов,- торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

В соответствии с абз. 26 - 27, 30 статьи 346.27 НК РФ установлено, что магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Под павильоном в рамках главы 26.3 НК РФ понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

При этом в силу абзаца 22 ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101 -ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены поправки в ст. 346.27 НК РФ которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли.

Согласно новому понятию розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в период с 01.01.2003г. по 31.12.2005 предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по оптовой и розничной торговле товарами через следующие объекты:

1. Торговый склад общей площадью 430 кв.м., расположенный по адресу: г.Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (договор аренды нежилого помещения от 01.01.2003г., заключенный с ООО "Юминак").

2. Помещение общей площадью 55 кв.м., расположенное по адресу: г.Краснодар, ул.Красноармейская, 45 (договоры аренды N 1 от 01.01.2003г., от 01.01.2004г., 01.01.2005г., заключенные с Арутюновой В.Н.).

3. Блок-комнаты N N 54, 312, 435, 513, общей площадью 20 кв.м. каждая, расположенные на территории "Ярмарка Гарант" по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, 116 (договоры на оказание услуг NN 212, 213, 214, 216 от 01.01.2003г., NN 49, 50, 51, 52, от 01.01.2004г. N 00022 от 01.01.2005г., N00193 от 15.01.2005г.).

4. Нежилое помещение общей площадью 318 кв.м., включая офисное помещение - 30 кв.м., бокс (ПТО) для использования под склад - 288 кв.м., расположенные по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договоры аренды N 35 от 15.11.2003г., N 5 от 01.01.2004г., N 33 от 01.03.2004г., N 6 нежилого помещения от 01.01.2005г.).

5. Нежилые помещения под торговую деятельность общей площадью 2 167 кв.м., в том числе: литер А, 3-й этаж, кабинет поз.N 3 пл. 40,7 кв.м., кабинет поз.N 4 пл. 16,1 в.м., кабинет поз.N 5 пл. 21,3 кв.м., гардероб поз. N 6 пл. 7,9 кв.м., гардероб поз.N 13 пл. 30 кв.м., общей площадью 116 кв.м. под офис (ком. 10,13), склад литер А1 поз. N 25 пл. 513,3 кв.м., склад литер А1 поз.N 26 пл.1149,9 кв.м. общей площадью 1663,2 кв.м., контора поз.N 27 (бытовка) общей площадью 12,8 кв.м., подсобные помещения пл. 50 кв.м., авторампу общей площадью 150 кв.м., открытую площадку общей площадью 175 кв.м., расположенные по адресу: г.Краснодар, ул.Новороссийская, 57 (договор аренды N 8 от 22.12.2004г.).

6. Торговое место, расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул. Анапское шоссе, 87 (договор субаренды торгового места N 01/03 от 11.09.2003г.).

7. Складское помещение в складе N 10, секция N 17, общей площадью 145 кв.м., расположенное по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, 95 (договор аренды N 10-17 от 01.06.2004г.).

8. Склад 77, общей площадью 113,1 кв.м. расположенный по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская, 116 (договор на оказание услуг N 00193 от 15.01.2005г.).

9. Производственное помещение общей площадью 30 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договор аренды N 7 производственной площади от 01.01.2005г.).

10. Производственное помещение общей площадью 20 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договоры аренды б/н от 01.01.2003г., N 12 от 01.01.2004г.).

11. Офисное помещение общей площадью 19 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договоры аренды N 2 от 01.01.2003г., N 6 от 01.01.2004г.).

12. Нежилое помещение, бокс N 8 (ПТО), общей площадью 118 кв.м., расположенное по адресу: г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б (договор аренды б/н от 01.01.2003г.).

13. Нежилое помещение общей площадью 411,2 кв.м., расположенное по адресу: г.Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (договор аренды нежилого помещения N 1 от 01.01.2003г.).

13. Нежилое помещение общей площадью 414 кв.м., расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 (договор аренды нежилого помещения N 2 от 04.12.2003г.).

В 2003-2004 годах по адресу г.Краснодар, ул. Старокубанская, 147 предпринимателем велась оптовая торговля продовольственными товарами и напитками. Выручка, полученная от реализации товаров по вышеуказанному адресу была включена заявителем в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость за соответствующий период.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в акте выездной налоговой проверки налоговым органом сделаны противоречивые и взаимоисключающие выводы относительно квалификации торговой деятельности по ул. Старокубанской, 147 в г. Краснодаре. Так, с одной стороны налоговый орган констатирует факт, что "при реализации товаров в помещениях офиса и торговых складов, расположенных в городе Краснодаре по улице Старокубанской, 147, за наличный расчет единый налог на вмененный доход индивидуальным предпринимателем Погосяном Л.С. не исчислялся и не уплачивался, декларации по единому налогу на вмененный доход в налоговые органы не представлялись" и, следовательно, данная торговая деятельность учитывалась предпринимателем как оптовая. Однако, далее в акте отражается несоответствие помещений офиса и торговых складов, расположенных в городе Краснодаре по улице Старокубанской, 147, признакам стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов и стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, с дальнейшим выводом, что "результаты такой деятельности подлежат налогообложению в общеустановленном порядке".

При таких обстоятельствах, налоговым органом фактически повторно исчислен и предъявлен к оплате налог на добавленную стоимость от оптовой реализации товаров по ул. Старокубанской, 147, ранее уже исчисленный и оплаченный обществом.

Доход, полученный предпринимателем от реализации товаров по адресу г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б, также включен в соответствующие декларации по НДС в налогооблагаемую базу. Оптовая торговля велась с использованием наличного и безналичного расчетов. Так, наличные денежные средства поступали в кассу предпринимателя по адресу г. Новороссийск, ул. Набережная, 79Б с выдачей покупателям кассового чека (ККМ ЭКР 21-02Ф N 1294495), накладных и счетов-фактур; безналичные денежные средства за проданные товары поступали на расчетный счет предпринимателя.

Розничная торговля товарами за наличный расчет в г. Новороссийске велась предпринимателем на рынке по ул. Анапское шоссе, 87, арендовалось торговое место на основании договора субаренды торгового места N 01/03 от 11.09.2003. Однако, осуществление предпринимателем деятельности через указанный объект в акте выездной налоговой проверки не отражено.

Суд первой инстанции правомерно указал, что осуществление торговли товаром, получаемым работниками предпринимателя - Журавлевой Натальей Николаевной (трудовой договор от 09.01.2003г. зарегистрирован Департаментом социальной защиты населения администрации г. Краснодара за N 1254 от 23.01.2003г., приказ N 86 от 09.01.2003г.) и Чернышовым Александром Яковлевичем (трудовой договор от 26.11.2004г. зарегистрирован Департаментом социальной защиты населения администрации г. Краснодара за N 12429 от 26.11.2004г.) на оптовом складе по ул. Набережной, 79Б в г. Новороссийске, что подтверждается товарными накладными на передачу товара, и в дальнейшем реализуемая с торгового лотка (торговой точки) в торговом центре по адресу: г. Новороссийск, ул. Анапское шоссе, 87 (договор аренды торгового места N 105АТН от 10.09.2003г., договор субаренды торгового места N01/03 от 11.09.2003г.) за наличный расчет физическим лицам отвечает признакам розничной торговли, что указывает на незаконность и необоснованность выводов налогового органа о том, что по данному адресу велась оптовая торговля товаром.

Согласно п.п. 4 п. 2 ст. 346.26 главы 26.3 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через павильоны и магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски; нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего понятия к стационарной торговой сети).

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд сделал правомерный вывод о том, что торговля товаром с лотка в торговом центре по адресу: г.Новороссийск, ул. Анапское шоссе, 87 полностью отвечает признаку объекта организации торговли не имеющего стационарной торговой площади.

В силу пп.7 п.2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети. Данное положение налогового кодекса было реализовано принятием Закона Краснодарского края от 5 ноября 2002 года N 531-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Согласно ст. 1 Закона Краснодарского края N 531-КЗ от 05.11.2002г. система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Краснодарского края (далее - единый налог) применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что предприниматель законно и обоснованно уплачивал единый налог на вмененный доход с показателем "торговое место" при осуществлении розничной торговли по адресу: г. Новороссийск, Анапское шоссе, 87, выводы налогового органа о том, что по ул. Набережной, 79Б в г.Новороссийске велась оптовая торговля товаром, фактически проданным по адресу: г.Новороссийск, Анапское шоссе, 87 с торговой точки, необоснованны.

В городе Краснодаре по ул. Новороссийской, 57 и в городе Новороссийске по ул. Набережной, 79 Б в 2005 г. предпринимателем осуществлялась оптовая торговля с безналичной оплатой проданных товаров на расчетные счета заявителя и исчислением налогов по общей системе налогообложения и розничная торговля товарами за наличный расчет физическим лицам с оплатой в кассу предпринимателя, в рамках которой исчислялся единый налог на вмененный доход.

В данный период предпринимателем арендовались по данным адресам следующие торговые помещения, в которых велась розничная торговля за наличный расчет: нежилое помещение общей площадью - 40,7 кв.м. (г. Краснодар, ул. Новороссийская, 57, договор аренды нежилого помещенияN 8 от 22.12.2004г.) и нежилое помещение общей площадью - 30 кв.м. (г.Новороссийск, ул.Набережная, 79 Б, договор аренды N 6 нежилого помещения от 01.01.2005г.). Розничная торговля осуществлялась в нежилых помещениях физическим лицам за наличный расчет, что отвечает признакам розничной торговли с использованием объекта торговли не имеющего стационарной торговой площади.

В соответствии с Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 01.01.2003г. введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей на время проверки) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяются наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу п. 2 ст. 346.26 НК РФ одним из видов предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется единый налог на вмененный доход, является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому "объекту организации" торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии с п.п. 4 п. 1 статьи 3 Закона Краснодарского края от 05.11.2002 N 531-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории Краснодарского края предпринимательскую деятельность по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Исходя из смысла ст. 346.29 НК РФ ЕНВД исчисляется исходя из количества физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, базовой доходности, с учетом корректирующих коэффициентов К1, К2 и К3. При этом НК РФ установлены различные физические показатели в зависимости от осуществления розничной торговли через объекты стационарной сети, имеющие торговые залы, и через объекты нестационарной торговой сети. В частности, п. 3 ст. 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в кв. м)" и базовая доходность 1800 руб. в месяц, а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель "торговое место" и базовая доходность 9000 руб. в месяц.

Согласно положениям пункта 6 статьи 2 Закона Краснодарского края от 05.11.2002 N 531-КЗ при осуществлении розничной торговли индивидуальными предпринимателями (за исключением торговли подакцизными товарами, лекарственными препаратами, изделиями из драгоценных камней, оружием и патронами к нему, меховыми изделиями и технически сложными товарами бытового назначения) применяется корректирующий коэффициент базовой доходности К2 равный 1,00.

При совокупности приведенных норм права и обстоятельств дела, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что предприниматель законно и обоснованно, руководствуясь положениями статей 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ и статьями 1 и 2 Закона Краснодарского края от 05.11.2002 N 531-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" исчислял и уплачивал ЕНВД при осуществлении розничной торговли за наличный расчет физическим лицам в городе Краснодаре по ул.Новороссийской, 57 и в городе Новороссийске по ул.Набережной, 79 Б.

В период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. глава 26.3 Налогового кодекса РФ содержала следующие понятия, связанные с розничной торговлей товарами (содержание статьи 346.27 НК РФ): розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, подакцизного минерального сырья, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ); розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания (в ред. Федеральных законов от 31.12.2002 N 191-ФЗ, от 07.07.2003 N 117-ФЗ); стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях.

Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

Нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети;

Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов; открытая площадка - специально оборудованное место, расположенное на земельном участке, предназначенном для организации торговли или общественного питания;

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно - бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

Павильон- строение, имеющее торговый зал и, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест; (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ)

Киоск - строение, которое не имеет торгового зала и рассчитано на одно рабочее место продавца; (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ)

Палатка - легко возводимая сборно - разборная конструкция, оснащенная прилавком, не имеющая торгового зала; (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) торговое место - место, используемое для совершения сделок купли - продажи.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" под развозной торговлей понимается розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством; а под разносной торговлей - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем на дому, в учреждениях, организациях, на предприятиях, транспорте или на улице. К передвижным средствам развозной и разносной торговли относятся торговые автоматы, автолавки, автомагазины, тележки, лотки, корзины и иные специальные приспособления.

Помимо того, в соответствии с положениями статьи 246.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу ст. 346.27 Кодекса, для целей главы 26.3 Кодекса, под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли в зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям.

НК РФ в редакции, действовавшей в период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г. к объектам стационарной торговой сети относил магазины, павильоны и киоски. При этом, магазины и павильоны являлись объектами торговли имеющими торговый зал, а киоск - не имеющим торгового зала; названные объекты в своей технической документации содержат указание на предназначение - ведение торговли.

В целях применения единого налога на вмененный доход к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

Так, согласно представленному в материалы дела техническому паспорту на нежилое строение (склад - лит. О, О1, о, о1; 1-й эт. Пом. 1-39; II-й эт. Пом. 1-10), арендуемое налогоплательщиком нежилое расположенное по адресу г. Краснодар, ул. Старокубанская, 145/1 (ранее - 147) имеет назначение склад и, следовательно, не относится к объектам стационарной торговой сети вообще. Назначение нежилого помещения площадью 288 кв.м., используемого под склад по адресу г. Новороссийск, ул. Набережная, 79б - помещение технического обслуживания, что также не указывает на торговое предназначение данного строения.

Налоговая инспекция в дополнительных пояснениях N 05-13/182 от 30.03.2009 г. указала, что вышеуказанные помещения относятся к стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала, и при этом ссылается на положения письма ФНС России от 15.11.2005 г. N 22-1-11/2097@. Однако, в данном письме Федеральная налоговая служба сообщает: п. 14 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 НК РФ. В соответствии с данными изменениями, вводимыми в действие с 01.01.2006, торговые комплексы отнесены к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов. При этом в новой редакции данной статьи дано определение понятия стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. В соответствии с данным понятием к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что из анализа приведенных изменений законодательства следует, что данное понятие неприменимо к отношениям 2003-2005 годов, так как в тот период понятия стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, не существовало.

Предприниматель в обоснование заявленных доводов сослался на ведение раздельного учета деятельности по розничной и оптовой торговле; суммы НДС, уплаченные поставщикам товаров, реализованных в розничной торговле, подпадающей под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход, учитывались в стоимости товаров и к налоговому вычету не предъявлялись; опровержений данного обстоятельства материалы проверки не содержат; при названных обстоятельствах необходимости в составлении пропорции, предусмотренной третьим абзацем п. 4 ст. 170 НК РФ, у предпринимателя имелось; документы, подтверждающие уплату налога поставщикам, представлялись налоговому органу в период проведения налоговой проверки.

Суд первой инстанции, оценивая данные доводы предпринимателя, обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операций по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. Применение специальной нормы о пропорциональном определении НДС, подлежащего вычету, относится к тем ситуациям, когда при раздельном учете затруднительно определить, какая именно часть продукции используется для производства и реализации той или иной продукции.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговый орган вправе определять НДС в доле, если одни и те же товары имеют двойное назначение и используются в операциях, облагаемых и не облагаемых НДС. Однако в оспариваемом решении не имеется ссылок на такие доказательства.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что товар, полученный от поставщика, оприходовался на складе предпринимателя по товарным накладным и счетам фактурам поставщика (отражался в журнале полученных счетов-фактур); после оплаты поставщику за приобретенный товар, оплаченная сумма отражалась в книге покупок предпринимателя; в случае оптовой продажи товара покупателю выписывалась товарная накладная и счет-фактура (отражалась в журнале выданных счетов фактур). По мере оплаты накладной покупателем за полученный товар сумма оплаты отражалась в книге продаж и в книге доходов и расходов предпринимателя за данный месяц; в книгу продаж и в книгу доходов и расходов предпринимателя включались операции, связанные с оптовой реализацией товара, которая включала поступления на расчетные счета предпринимателя, поступления в кассу предпринимателя по оптовой деятельности (книги кассира-операциониста г. Краснодар, ул. Старокубанская, 147 и г. Новороссийск ул. Набережная, 79 б за 2003-2004) и взаимозачеты, произведенные между предпринимателем и поставщиками. В книге доходов и расходов отдельной строкой указывался НДС по оплаченному покупателями товару как к уплате, так и к возмещению; в налоговом учете указывался оплаченный счет-фактура в разрезе номенклатуры товара и с указанием покупной цены (с НДС и без НДС), продажной цены товара (с НДС и без НДС). Товар, реализованный в розницу, оформлялся накладной между предпринимателем и реализатором товара и облагался ЕНВД; в отношении розничной торговли оплачивался единый налог на вмененный доход исходя из базового показателя доходности (торговой площади или торговой точки). Реализация товара в розницу и поступившая выручка от розничной торговли отражались в товарных отчетах предпринимателя.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановление ФАС СКО от 20.03.2007г. по делу N Ф08-1153/2007-466А, ведение раздельного бухгалтерского учета при исчислении НДС в первую очередь подтверждается первичными документами и регистрами бухгалтерского учета.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предприниматель, представив книги покупок и продаж, регистры учета доходов и расходов, счета-фактуры и накладные, фактически подтвердил ведение раздельного бухгалтерского учета при осуществлении оптовой и розничной торговли продовольственными товарами.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку налоговой инспекции на абзац 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, в силу которого, как полагает налоговый орган, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, поскольку данный подпункт подлежит применению в части налога, уплаченного при приобретении товаров, одновременно используемых как в облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операциях.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при раздельном ведении бухгалтерского и налогового учета товаров, используемых в оптовой и розничной торговле положения подп.4 п.4 ст. 170 НК РФ применению не подлежат. Аналогичная правовая позиция изложена и в постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.09.2004 по делу N Ф08-4401/2004-1677А, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.02.2006 по делу N А19-16547/05-30-Ф02-319/06-С1.

Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал, что совокупность приведенных обстоятельств, указывает на неправомерность доначисления предпринимателю оспариваемых им сумм задолженности, также исключают правомерность доначисления оспариваемых сумм пени и санкций, указания вернуть излишнее начисление НДС в сумме 397 132 руб.

В части доводов о признании недействительным решения в части привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. В соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Предприниматель в соответствии со ст. 235 НК РФ является плательщиком ЕСН. Согласно ст. 244 НК РФ налогоплательщик обязан представить налоговую декларацию по ЕСН не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Налоговым периодом согласно ст. 240 НК РФ признается календарный год.

Из представленных в материалы дела доказательств установлено, что, предприниматель представил декларацию по ЕСН за 2003, 2004 годы с нарушением установленных сроков представления. Факт несвоевременного представления названных деклараций по ЕСН предпринимателем не оспаривается.

При этом, суд исходит из того, что штраф исчисляется исходя из размера фактических обязательств, поскольку на основании положений ст. 119 НК РФ при проверке обоснованности определения размера штрафа подлежит исследованию вопрос о сумме налога, который должен быть указан в непредставленной (несвоевременно представленной) декларации, данные обстоятельства устанавливаются на основании материалов налогового контроля. Несвоевременное представление налоговой декларации может влиять только на дату обнаружения правонарушения и исчисление соответствующих сроков.

Предприниматель, не оспаривает наличие в деяниях состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ, однако указывает на неверный расчет размера санкции. Согласно решению Управления N 27-23-29-864 от 27.06.2007 частично удовлетворена жалоба предпринимателя и внесены изменения в резолютивную часть решения инспекции N 10956 от 23.11.2006, а именно: пункт 1.2 изложен в следующей редакции: "Пунктом 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации, влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181 дня:

- по ЕСН за 2003 в сумме 629 244,8 руб., (196 639 х 320%) 181 день + 29 месяцев, в том числе в части зачисления в федеральный бюджет в сумме 596 284 руб., ФФОМС в сумме 1 280 руб., ТФОМС в сумме 31 680 руб.

- по ЕСН за 2004 в сумме 692 500 руб., (346 250 х 200%) 181 день + 17 месяцев, в том числе в части зачисления в Федеральный бюджет в сумме 671 900 руб., ФФОМС в сумме 800 руб., ТФОМС в сумме 1 980 руб.".

Предпринимателем признаются следующие суммы обоснованно начисленных штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ:

- по ЕСН за 2003 год в сумме 9 219 рублей 20 копеек (2 881 х 320% (181 день + 29 месяцев), в том числе в части зачисления: в Федеральный бюджет РФ в сумме 6 704 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 140 рублей 80 копеек; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 2 374 рубля 40 копеек.

- по ЕСН за 2004 год в сумме 254 762 рубля (127 381 х 200% (181 день + 17 месяцев), в том числе в части начисления: в Федеральный бюджет РФ в сумме 235 948 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 700 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 18 114 рублей.

Названные суммы штрафа исчислены налогоплательщиком исходя из признаваемых сумм недоимки по единому социальному налогу:

- за 2003 год - 2 881 рубль, в том числе в части зачисления в Федеральный бюджет в сумме 2 095 руб., ФФОМС в сумме 44 руб., ТФОМС в сумме 742 руб.;

- за 2004 год в сумме 127 381 рубль, из них в федеральный бюджет 117 974 рубля, в ФФОМС 350 рублей, в ТФОМС 9 057 рубля.

Фактически предпринимателем оспаривается пункт 1.2 решения налогового органа в части штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ:

- по ЕСН за 2003 год в сумме 620 026 рублей (193 758 х 320% (181 день + 29 месяцев), в том числе в части зачисления: в Федеральный бюджет РФ в сумме 589 581 рубля; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1 139 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 29 305 рублей.

- по ЕСН за 2004 год в сумме 437 738 рубля (218 869 х 200% (181 день + 17 месяцев), в том числе в части начисления: в Федеральный бюджет РФ в сумме 435 952 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 100 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 1 686 рублей.

При совокупности сложившихся обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговая инспекция не доказала правомерность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за непредставление декларации в налоговый орган более 180 дней по ЕСН, в части санкций, оспариваемых предпринимателем; документальных доказательств, подтверждающих правомерность доначисления предпринимателю налоговых санкций по ЕСН по п. 2 ст. 119 НК РФ за 2003 год в сумме 620 026 рублей (193 758 х 320% (181 день + 29 месяцев), по ЕСН за 2004 год в сумме 437 738 рубля (218 869 х 200% (181 день + 17 месяцев), в материалы дела представлено не было, и сделал правомерный вывод о том, что сумма штрафных санкций по ст. 119 НК РФ, подлежащих уплате в бюджет, определены налоговым органом неправомерно, без учета конкретных сумм налога, подлежащих оплате, и фактических обстоятельств дела.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявленные предпринимателем требования подлежат удовлетворению.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2009 г. по делу N А32-1989/2007-23/51-66/330-2008-45/298 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева