Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2009 г. N 15АП-3580/2008, 15АП-8496/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41

09 октября 2009 г.

15АП-8496/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии: от заявителя: Тонаканян С.А.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление N 40218)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края

на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июля 2009 года по делу N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41

об отказе в пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам

по заявлению ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края

о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, в рамках дела

по заявлению индивидуального предпринимателя Тонаканян Сергея Артушевича

к заинтересованному лицу ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Колгановой Т.С.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.04.08г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 23 июля 2009 г. в удовлетворении заявления налоговой инспекции о пересмотре вступившего в законную силу решения суда от 16.04.08г. по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что с 01.01.2007г. у предпринимателя отсутствует обязанность по подаче заявления в налоговую инспекцию о регистрации игрового автомата, доказательства продолжения использования индивидуальным предпринимателем зарегистрированных за ним объектов налогообложения после февраля 2007 г. и представления им в налоговый орган налоговой декларации с отражением сведений о числе используемых игровых автоматов после введения в действие Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ суду не представлены, факт осуществления предпринимателем деятельности в сфере игорного бизнеса отсутствует, принадлежность спорных автоматов предпринимателю не установлена.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, с учетом пояснения к апелляционной жалобе, в которой просит определение суда отменить, направить дело для рассмотрения в суд первой инстанции.

По мнению подателя жалобы, обстоятельства данного дела были предметом рассмотрения суда надзорной инстанции, который, отказывая в передаче дела в Президиум ВАС РФ, указал на возможность пересмотра оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель Тонаканян С.А. просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании рассмотрено ходатайство налоговой инспекции о рассмотрении жалобы в отсутствии ее представителя. Представитель заявителя не возражал. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено. Тонаканян С.А. поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Тонаканян Сергей Артушевич обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции от 13.06.2007г. N 4352 дсп о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2 НК РФ в виде 90 тыс. рублей штрафа.

Решением суда от 25.10.2007г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.01.2008г. решение суда от 25.10.2007г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела решением суда от 16.04.2008г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.07.2008г. и постановлением кассационной инстанции от 20.10.2008г., заявленные предпринимателем требования удовлетворены, на том основании, что с 01.01.2007г. регистрация объектов налогообложения, перечисленных в п. 1 ст. 366 НК РФ, и выдача свидетельств возможны только в отношении юридических лиц.

При новом рассмотрении дела суды указали, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установление ограничений осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан производится на основании Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Данный закон вступил в силу с 01.01.2007г. Согласно п. 5 ст. 4, ч. 1 и 6 ст. 6 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является исключительно юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации. В этой связи суды указали, что с 01.01.2007г. индивидуальные предприниматели не могут выступать организаторами азартных игр, их деятельность после 01.01.2007г. в сфере игорного бизнеса является незаконной и, следовательно, не может облагаться налогом на игорный бизнес и пришел к выводу о том, что регистрация объектов налогообложения, перечисленных в п. 1 ст. 366 НК РФ, и выдача свидетельств о регистрации объектов игорного бизнеса с 01.01.2007г. возможна только в отношении юридических лиц, с 01.01.2007г. у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 129.2 НК РФ.

В соответствии со ст. 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам является существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно пункту 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008г. N 14 "О внесении дополнение в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов в по вновь открывшимся обстоятельствам, в соответствии с п. 1 ст. 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Не согласившись с выводами судов, налоговая инспекция обратилась с жалобой в Высший Арбитражный суд Российской Федерации.

Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N ВАС-1473/09 от 22.04.2009г. по данному делу в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора отказано. При этом указано, что Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.03.2009г. N 13619/08 определена правовая позиция по спорному вопросу, согласно которой индивидуальный предприниматель, продолжавший осуществлять предпринимательскую деятельность в области игорного бизнеса после введения в действие Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", то есть после 01.01.2007г., с использованием зарегистрированных на его имя объектов налогообложения, не освобождается от уплаты налога на игорный бизнес в соответствии со ст. 365 НК РФ.

Как прямо следует из текста Определения N ВАС-1473/09 от 22.04.2009г., Высший Арбитражный суд Российской Федерации, при вынесении определения об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора решения и постановлений по данному делу, пришел к выводу, что по настоящему делу установлены аналогичные обстоятельства, в связи с чем заявитель не лишен возможности обратиться в установленном порядке с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно отказал налоговой инспекции в пересмотре вступившего в законную силу решения суда от 16.04.2008г. по вновь открывшимся обстоятельствам.

При указанных обстоятельствах определение суда от 23.07.2009г. подлежит отмене, заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июля 2009 г. по делу N А32-15818/2007-56/268-2008-56/41 отменить, вопрос по рассмотрению заявления ИФНС России по Темрюкскому району Краснодарского края о пересмотре решения Арбитражного суда Краснодарского края от 16.04.2008г. по вновь открывшимся обстоятельствам направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева