Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 г. N 15АП-7841/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-23295/2008

08 октября 2009 г.

15АП-7841/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей Шимбаревой Н.В., Ткаченко Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от МИ ФНС N 6 по КК: Аксюк Данил Валерьевич (удостоверение УР N 256768, действительно до 31.12.2009г.) по доверенности от 15.01.2009г.,

от ООО "Юг-Торг": Фисунов Владислав Евгеньевич (паспорт N 03 04 319876, выдан ПВС УВД Прикубанского округа г. Краснодара 17.06.2003г.) по доверенности от 05.05.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2009 г.

по делу N А32-23295/2008

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юг-Торг"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления N 4876 от 03.10.2008г. о привлечении ООО "Юг-Торг" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей,

принятое судьей Буренковым Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг-Торг" (далее - ООО "Юг-Торг") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Краснодарскому краю (далее - МИ ФНС N 6 по КК) о признании незаконным и отмене постановления налоговой инспекции N 4876 от 03.10.2008г. о привлечении ООО "Юг-Торг" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 08.12.2008г. удовлетворено ходатайство общества о восстановлении срока на обжалование постановления от 03.10.2008г. N 4876, принято уточнение им требований, оспариваемое постановление инспекции признано незаконным и отменено.

Судебный акт мотивирован тем, что факт правонарушения установлен по результатам оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки), право на проведение которого у налоговых органов отсутствует. Представленные инспекцией доказательства получены с нарушением закона и являются недопустимыми.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 марта 2009 г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.12.2008г. отменено в части признания незаконным и отмены постановления МИ ФНС N 6 по КК от 03.10.2008г. N 4876. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции в постановлении указал, что в данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения обществом требований Закона N 54-ФЗ сотрудники налоговой инспекции провели именно проверочную закупку. Законом N 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары в личных целях. В акте проверки от 07.08.2008г. N 009042 отсутствуют данные о том, что приобретенный товар возвращен в обмен на уплаченные денежные средства, следовательно, при покупке сотрудники инспекции выступали в роли обычных покупателей, а не осуществляли проверочную закупку. Доказательства приобретения товара в магазине общества без цели личного потребления суду не представлены. При таких обстоятельствах суд сделал неправильный вывод о недопустимости представленных инспекцией доказательств. Удовлетворяя заявление, суд не исследовал данные доказательства, не установил все существенные обстоятельства дела, в нарушение статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверил порядок привлечения общества к административной ответственности. При указанных обстоятельствах решение суда в части признания незаконным и отмены постановления от 03.10.2008 N 4876 надлежит отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, а дело в отмененной части - направить на новое рассмотрение.

Принятым по результатам нового рассмотрения дела решением от 25 июня 2009 г. суд постановление Межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Краснодарскому краю г. Туапсе N 4876 от 03.10.2008г., которым ООО "Юг-Торг" привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и на общества наложен административный штраф в размере 30 000 руб. признал незаконным и отменил.

Решение мотивировано тем, что инспекция не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции ФНС России N3 по г. Краснодару Винниковым С.В., не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Из материалов дела следует, что сотрудником инспекции Винниковым С.В., проводившими проверку деятельности ООО "Юг-Торг", осуществлена проверочная закупка полуфабриката в магазине общества. Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ, допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. В судебном заседании 18.06.09г. продавец Паскаль Г.А. пояснила, что сотрудник налоговой инспекции, проводивший проверку, возвратил ей обратно приобретенную продукцию, а она вернула ему деньги в размере 83 руб. Указанный факт подтверждается актом инвентаризации товарно-материальных ценностей, которым установлено равенство товара по оборотно-сальдовой ведомости и товара имеющегося в наличии. Из указанного следует, что налоговым органом была проведена все-таки контрольная закупка, а не приобретение товара в личное пользование, хотя в судебном заседании 18.06.09г. сотрудники инспекций ФНС России N2 по г. Краснодару и Симонян Э.Н. и ФНС России N3 по г. Краснодару Винников С.В. отрицали факт возвращения ими товара обратно в магазин и возврата продавцом стоимости этого товара в сумме 83 руб. Таким образом, между показаниями продавца Паскаль Г.А. и сотрудников инспекций Симоняна Э.Н. и Винникова С.В. имеются существенные и неустранимые сомнения. Согласно ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС N 6 по КК обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что факта возврата товара проверяющими в обмен на деньги не было - что подтверждено проверяющими инспекторами в судебном заседании. Объяснения продавца Паскаль Г.П., а также акт инвентаризации составлены обществом после 07.08.2008г. с учетом проведенных судебных заседаний, данные документы не представлялись при рассмотрении материалов проверки налоговому органу, а также суду при первоначальном рассмотрении арбитражного дела; в своих объяснениях в ходе проверки продавец также не указывала, что деньги были возвращены проверяющим, а товар - продавцу.

Представитель налоговой инспекции в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что материалами дела подтверждается совершение обществом административного правонарушения.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 01.10.2009г. до 16 час. 20 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебное заседание после перерыва явился представитель ООО "Юг-Торг", который возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Пояснил, что фактически была проведена контрольная закупка, было установлено, что фактически товар был возвращен после проведения проверочных мероприятий.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании поручения заместителя руководителя УФНС по Краснодарскому краю от 7-8.08.2008г. N 23-35/08/135, сотрудниками ИФНС N 3 по г. Краснодару Винниковым С.В. и сотрудником ИФНС N 2 по г. Краснодару Симоняном Э.Н. была проведена проверка соблюдения обществом "Юг-Торг" законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением, в принадлежащем обществу магазине, расположенном по адресу: Туапсинский район, п. Джубга, ул. Советская, 50.

В ходе проверки установлено, что при осуществлении наличных денежных расчетов за продажу сотруднику ИФНС N 3 по г. Краснодару Винникову С.В. товара - полуфабриката стоимостью 83 рублей продавец магазина Паскаль Т.А. не применила ККМ, не выдала Винникову С.В. чек.

По окончании проверки 07.08.2008г. был составлен Акт проверки, а также протокол осмотра N 004024 от 07.08.08г.

02.10.2008г. в отношении ООО "Юг-Торг" составлен протокол об административном правонарушении N 004288 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

03.10.2008г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС N 6 по Краснодарскому краю вынесено постановление N 4876 о привлечении ООО "Юг-Торг" к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Считая незаконным постановление МИ ФНС N 6 по КК N 4876 от 03.10.2008г., ООО "Юг-Торг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих совершение обществом административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно ст. 5 ФЗ от 22.05.03г. N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Акт проверки от 07.08.08г., в котором зафиксирован факт правонарушения и на основании которого составлен протокол об административном правонарушении от 02.10.2008г., является недопустимым доказательством по делу, поскольку составлен налоговыми инспекторами с нарушением закона.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, в том числе акта проверки от 07.08.08г. в целях осуществления проверочных мероприятий покупка товара (полуфабрикат) была осуществлена лично государственным налоговым инспектором, проводившим проверку.

После окончания проверки товар был возвращен продавцу, а инспектором продавцу были возвращены деньги за товар, подтверждением чего являются показания продавца Паскаль Г.А., допрошенной судом первой инстанции (протокол допроса л.д. 87 т. 2), объяснительная продавца Паскаль Г.А. (л.д. 72 т. 2), а также Акт инвентаризации ТМЦ на торговой точке от 07.08.2008г. (л.д. 73 т. 2). Надлежащих доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона N144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, факт правонарушения установлен по результатам оперативно-розыскного мероприятия (проверочной закупки), право на проведение которого у налоговых органов отсутствует. Проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о неподтверждении материалами дела события вменяемого обществу административного правонарушения является правильным.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации контрольная (проверочная) закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа (государственным налоговым инспектором), не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что объяснения продавца Паскаль Г.П., а также акт инвентаризации составлены обществом после 07.08.2008г. с учетом проведенных судебных заседаний, данные документы не представлялись при рассмотрении материалов проверки налоговому органу, а также суду при первоначальном рассмотрении арбитражного дела; в своих объяснениях в ходе проверки продавец также не указывала, что деньги были возвращены проверяющим, а товар - продавцу.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В нарушение ст.ст. 65, 68 АПК РФ налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что объяснения продавца от 07.08.08г. и акт инвентаризации от 07.08.08г. составлен позднее даты 07.08.08г., в том числе представителями налоговой инспекции не заявлялось ходатайства о проведении экспертизы давности исполнения документов либо ходатайства о фальсификации представленных в дело обществом "Юг-Торг" доказательств.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания сомневаться в достоверности представленных ООО "Юг-Торг" доказательств.

Судом первой инстанции были правомерно оценены пояснения налоговых инспекторов, проводивших проверку и утверждающих об отсутствии факт возврата товара и денег после окончания проверки.

При этом суд обоснованно сослался на положения ст. 1.5 КоАП РФ, согласно которой лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

С учетом изложенного, у МИ ФНС N 6 по КК отсутствовали правовые основания для привлечения ООО "Юг-Торг" к административной ответственности, поскольку материалами дела не доказано наличие в его действиях события административного правонарушения.

Таким образом, постановление МИ ФНС N 6 по КК N 4876 от 03.10.2008г. о привлечении ООО "Юг-Торг" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей подлежит отмене в силу ст. 211 АПК РФ.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Полно и всесторонне исследовав фактические обстоятельства дела, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения требований ООО "Юг-Торг", признания незаконным и отмены постановления МИ ФНС N 6 по КК N 4876 от 03.10.2008г. о привлечении ООО "Юг-Торг" к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Решение суда от 25.06.09г. об удовлетворении требований ООО "Юг-Торг" является законным и обоснованным. Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 июня 2009 года по делу N А32-23295/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

Н.В. Шимбарева Т.И. Ткаченко