Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 15АП-7508/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5027/2009

30 сентября 2009 г.

15АП-7508/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца:

- Неровная Анна Михайловна, паспорт, доверенность N 59 от 17.07.2009 г.

- Софронова Эльвира Михайловна, паспорт, доверенность N 44 от 08.12.2008 г.

от ответчика:

- Шарян Рузан Сергоевне, паспорт, доверенность N 379 от 12.01.2009 г.

- Комиссарова Римма Петровна, паспорт, доверенность N 465 от 15.04.2009 г.

- Лигай Игорь Владимирович, паспорт, доверенность от 09.09.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального предприятия "Водоканал" Каменоломенского городского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 июля 2009 г. принятое в составе судьи Г.В. Романцева по делу N А53-5027/2009 о взыскании 8 928 102 руб. 92 коп. неосновательного обогащения

по иску: открытого акционерного общества Водный холдинг "Дон ВК Юг"

к ответчику: муниципальному предприятию "Водоканал" Каменоломенского городского поселения

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество Водный холдинг "Дон ВК Юг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному предприятию "Водоканал" Каменоломенского городского поселения Октябрьского района Ростовской области (далее - ответчик) о взыскании 3 943 634 руб. 17 коп., а именно: 13 036 руб. 45 коп. стоимости потребленной воды с момента обнаружения самовольного пользования по момент устранения (с 24.12.2008 г. по 25.12.2008 г.) и 3 930 597 руб. 72 коп. стоимости неучтенной воды за период с 01.02.2008 г. по 24.12.2008 г. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2 л.д. 38 - 39)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17 июля 2009 г. с ответчика в пользу истца взыскано 3 943 634 руб. 17 коп. долга. С ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации взыскано 31 218 руб. 17 коп. государственной пошлины. В остальной части производство по делу прекращено.

Не согласившись с данным судебным актом, муниципальное предприятие "Водоканал" Каменоломенского городского поселения обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт - отказав истцу в исковых требованиях в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что акт проверки присоединений ответчика от 24.12.2008 г. не является надлежащим доказательством по делу, поскольку противоречит акту от 25.12.2008 г. Судом первой инстанции не было разрешено заявление ответчика о фальсификации доказательств - акта от 24.12.2008 г. Суд самостоятельно изменил основания и предмет заявленных требований. Истец не доказал размер убытков возникших у него до момента обнаружения самовольного присоединения либо пользования. Суд не указал на основании каких обстоятельств и документов определен период взыскания с 01.02.2008 г. до 24.12.2008 г. Оплата за потребленную воду на основании сравнительных таблиц действующим законодательством не предусмотрено. Суд первой инстанции не учел того, что увеличение в феврале 2009 г. количества потребляемой ответчиком воды произошло по причине присоединения нового абонента ОАО "Стройфарфор", а также то, что потребление воды за 6 мес. 2008 г. по сравнению с 2009 г. увеличилось лишь на 8 %.

В судебном заседании представители заявителя доложили апелляционную жалобу, просили решение суд первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требованиях в полном объеме.

Представители истца представили и доложили отзыв на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 17 сентября 2009 г. объявлялся перерыв до 23 сентября 2009 г. до 18 час. 00 мин. После перерыва 23 сентября 2009 г. в 18 час. 15 мин. судебное заседание было продолжено. Явившиеся в судебное заседание представители сторон поддержали ранее изложенные доводы и возражения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО Водный холдинг "Дон ВК Юг" (водоканал) и МП "Водоканал" Каменоломенского городского поселения (абонент) заключен договор N 10-К от 01.02.2008 г. на отпуск питьевой воды. Согласно п. 1.1. предметом договора являются услуги по водоснабжению, предоставляемые абоненту водоканалом на перечисленных в договоре условиях.

По условиям договора истец обязался поставлять ответчику питьевую воду по 20-ти присоединениям в объемах, согласованных сторонами в п. 1.2.2. с разбивкой по месяцам. Согласно п. 1.4.13. договора абонент обязан соблюдать условия и режим потребления воды в пределах утвержденных объемов, представленных в заявке.

Количество получаемой воды ответчиком определяется исходя из фактического потребления по показаниям средств измерений. Показания снимаются сторонами два раза в месяц и фиксируются в актах приема-передачи.

Согласно п. 1.3.1. договора истец имеет право осуществлять контроль за правильностью учета водоснабжения, производимого ответчиком, в связи с чем, истец производит осмотр узла учета на присоединениях ответчика.

В период с 24.12.2008 г. по 26.12.2008 г. истцом в присутствии представителей ответчика было произведено контрольное обследование всех 20 присоединений ответчика, в результате чего на 16 из них были выявлены факты получения ответчиком неучтенной воды: счетный механизм водомера был остановлен путем установки проволоки в нижней части трубы, препятствующей вращению счетного механизма водомера и делающей его неисправным.

Согласно п. 1.4.6. договора приборы учета приобретаются ответчиком и находятся на его обслуживании. Ответчик обеспечивает сохранность и исправность приборов и устройств. Ответчик обязан обеспечивать учет потребляемой воды, а также контролировать получение воды в пределах заявленных объемов (п. 1.4.2. договора).

В иске истец указывает на то, что после удаления обнаруженной проволоки из прибора учета счетный механизм заработал и потребление воды по каждому присоединению увеличилось примерно в два раза по сравнению с предыдущими месяцами.

Ссылаясь на то, что в результате нарушения ответчиком принятых по договору обязательств, истцу был причинен вред в размере стоимости незаконно потребленной ответчиком воды ОАО ВХ "Дон ВК Юг" обратилось в суд с настоящим иском.

В процессе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял свои исковые требования и в окончательной редакции его требования были сформулированы следующим образом:

1) взыскать с ответчика 13 036 руб. 45 коп. стоимости потребленной воды с момента обнаружения самовольного пользования по момент устранения (с 24.12.2008 г. по 25.12.2008 г.) в соответствии расчетом выполненным согласно пункта 57 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ;

2) взыскать с ответчика 3 930 597 руб. 72 коп. ущерба в размере стоимости неучтенной воды за период с 01.02.2008 г. по 24.12.2008 г. Расчет ущерба был произведен истцом в соответствии с п. 57 Правил по пропускной способности приборов учета.

Проверяя законность и обоснованность вынесенного судебного акта в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных истцом требований в части взыскания 13 036 руб. 45 коп. стоимости потребленной воды с момента обнаружения самовольного пользования по момент устранения (с 24.12.2008 г. по 25.12.2008 г.) в соответствии расчетом истца выполненным согласно пункта 57 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ по следующим основаниям.

Анализируя содержание заключенного сторонами договора, суд апелляционной инстанции считает, что отношения сторон в рамках данного договора, в силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются нормами Кодекса о договоре энергоснабжения.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В силу части 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются к снабжению через присоединенную сеть водой, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу пункта 3 статьи 539 Кодекса к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Отношения по поставке воды потребителям через присоединенную сеть регулируются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ N 167 от 12.02.1999 (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 32 и 69 Правил абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами (пункт 33).

Согласно пункту 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

Пунктом 57 Правил определено, что в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Факт самовольного пользования ответчиком системой коммунального водоснабжения в период с 24.12.2008 г. по 25.12.2008 г. подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, актами периодического контроля от 24.12.2008 г. из содержания которых усматривается, что 24.12.2008 г. был выявлен факт самовольного пользования, который выразился в получении ответчиком неучтенной питьевой воды. 25.12.2008 г. отверстия, предназначенные для стопорения крыльчатки водомера, были заварены на всех присоединениях абонента, что подтверждается соответствующим актом, представленным в материалы дела.

Таким образом, руководствуясь п. 57 Правил, истец правомерно произвел расчет стоимости потребленной за один день питьевой воды по двум присоединениям абонента: БИФ-АГРО и 1-я Перемычка. Из представленного истцом в материалы дела расчета стоимости потребленной воды с момента обнаружения самовольного пользования по момент устранения (с 24.12.2008 г. по 25.12.2008 г.) усматривается, что ее размер составил 13 036 руб. 45 коп. Расчет произведен истцом п. 57 Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

Поскольку факт самовольного пользования системой коммунального хозяйства документально подтвержден, истец правомерно в соответствии с Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации произвел расчет задолженности, исходя из пропускной способности присоединенного устройства к системе водоснабжения.

Проверив расчет исковых требований, суд установил, что количество воды, подлежащей оплате по пропускной способности трубы, за период с 24.12.2008 г. по 25.12.2008 г. определено ОАО Водный холдинг "Дон ВК Юг" в полном соответствии с требованиями Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

Представленный истцом расчет выполнен по пропускной способности присоединения с уменьшением на объем оплаченной ответчиком воды.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что акт проверки присоединений ответчика N 006102 от 24.12.2008 г. не является надлежащим доказательством по делу, поскольку противоречит акту от 25.12.2008 г., а также о том, что судом первой инстанции не было разрешено заявление ответчика о фальсификации доказательств - акта от 24.12.2008 г., не принимаются апелляционным судом.

Действительно, как усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения судом первой инстанции материалов настоящего судебного дела ответчиком было заявлено ходатайство о фальсификации акта N 006102 от 24.12.2008 г. и об его исключении из материалов судебного дела. Ходатайство было мотивировано тем, что данный акт является сфальсифицированным в части его составления, а именно как утверждает ответчик подпись мастера Забило А.Д. была поставлена на чистом бланке для заполнения акта. Истец, воспользовавшись актом изложил в нем данные, которые не соответствуют действительности, поскольку 24.12.2008 г. проверка присоединения Биф-Агро не проводилась.

Из материалов дела усматривается, что данное ходатайство в установленном законом порядке судом первой инстанции рассмотрено не было (результаты его рассмотрения в протоколах судебного заседания и принятых по делу судебных актах не отражены). Между тем данное процессуальное нарушение не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Ответчик реализовал свое право на судебную защиту путем подачи апелляционной жалобы. При рассмотрении апелляционной жалобы заявитель ссылаясь на не рассмотрение судом первой инстанции заявления о фальсификации акта N 006102 от 24.12.2008 г. повторного ходатайства о фальсификации акта в суде апелляционной инстанции не заявил и не представил доказательств, свидетельствующих о фальсификации названого выше акта. Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью проверки обоснованности заявленного ходатайства не заявил. Между тем, суд апелляционной инстанции, проверив доводы ходатайства ответчика заявленного им в суде первой инстанции о фальсификации доказательств, признал их необоснованными поскольку факт подписания мастером Забило А.Д. чистого бланка акта документально не подтвержден, доказательств того, что проверка присоединения Биф-Агро не производилось не представлено. Свидетельские показания такими доказательствами не являются. При этом апелляционный суд также учитывает то, что оригинальность подписи мастера Забило А.Д. ответчиком по существу не оспаривается.

Таким образом, поскольку ответчиком не представлено надлежащих доказательств в обоснование своего заявления о фальсификации доказательств, то риск совершения его работником соответствующих действий по подписанию акта периодического контрольного обследования должен быть возложен именно на ответчика не представившего соответствующих доказательств, а не на иных лиц, добросовестность которых процессуальным законом предполагается. С учетом изложенных обстоятельств доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права отклоняются.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может признать в качестве обоснованного вывод суда о правомерности заявленных истцом требований о взыскании с ответчика 3 930 597 руб. 72 коп. ущерба в размере стоимости неучтенной воды за период с 01.02.2008 г. по 24.12.2008 г. Расчет которого был произведен истцом в соответствии с п. 57 Правил по пропускной способности приборов учета, в силу следующего.

Действительно, как указывает истец в соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 13.11.2003 г. N КАС03-524, Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации предоставляют право организациям водопроводно-канализационного хозяйства требовать помимо оплаты стоимости потребляемой после обнаружения нарушения воды и сброшенных сточных вод также и возмещения прямых убытков, в состав которых входит стоимость самовольно потребленной питьевой воды и сточных вод за период со дня самовольного присоединения и до момента обнаружения нарушения.

Таким образом, из содержания данного разъяснения основанного на анализе пункта 57 в системной связи с пунктом 78 Правил и нормами гражданского законодательства, регулирующими условия и основания возмещения вреда, объемы водопотребления и водоотведения усматривается, что в данном случае речь идет именно о возмещении прямых убытков истца возникщих в результате виновных действий ответчика.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы.

Согласно ст. 393 Гражданского кодекса РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требования добровольного удовлетворения не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

В соответствии с п. 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при не обеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с п. 57, то есть по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

Исходя из буквального толкования п. 57 Правил следует, что производить расчет количества израсходованной абонентом питьевой воды с учетом п. 57 Правил, возможно только с момента обнаружения нарушения.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суду не представлено доказательств, свидетельствующих о причинении ответчиком истцу убытков до момента обнаружения самовольного подключения 24.12.2008 г.

Так как для взыскания убытков лицо, требующего их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением правом и убытками, а также размер убытков, а недоказанность хотя бы одного из названых элементов состава правонарушения является основанием для отказа в иске, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отказать истцу в удовлетворении иска о взыскании с ответчика 3 930 597 руб. 72 коп. ущерба в размере стоимости неучтенной воды за период с 01.02.2008 г. по 24.12.2008 г.

Апелляционный суд не может принять в качестве надлежащего доказательства по делу представленный истцом расчет ущерба в размере стоимости неучтенной воды за период с 01.02.2008 г. по 24.12.2008 г. произведенный на основании сравнительных таблиц водопотребления за 11 мес. 2008 г. (с 01.02.2008 г. по 31.12.2008 г.) и за 2009 г. (с 01.02.2009 г. по 28.02.2009 г.). При этом апелляционный суд исходит из того, что данный расчет носит предположительный характер и не подтвержден документально, например, данными приборов учета потребителей ответчика. Судебный акт должен содержать в себе верное знание и не может быть основан на предположении. Сам по себе факт потребления в один из периодов времени большего количества воды, по сравнению с аналогичный периодом другого года не может безусловно свидетельствовать о без учетном потреблении воды и как следствие этого возникновении у истца соответствующих убытков, поскольку не исключена вероятность того, что увеличение потребления воды в 2009 г. было вызвано увеличением потребительского спроса на нее со стороны отдельных абонентов ответчика вызванного производственными нуждами, которых не было в аналогичный период 2008 г.

В нарушении ст. 65 АПК РФ, доказательств, свидетельствующих о причинении ответчиком истцу убытков до момента обнаружения самовольного пользования 24.12.2008 г. не представлено.

Таким образом, расчет количества израсходованной питьевой воды в результате самовольного пользования системами водоснабжения должен осуществляться с момента обнаружения неисправности, то есть с 24.12.2008 г.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит изменению с уменьшением подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца суммы долга до 13 036 руб. 45 коп.

Государственная пошлина по иску и за апелляционное рассмотрение дела подлежит распределению между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 июля 2009 г. по делу N А53-5027/2009 изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с муниципального предприятия "Водоканал" Каменоломенского городского поселения Октябрьского района Ростовской области в пользу открытого акционерного общества Водный холдинг "Дон ВК Юг" сумму долга до 13 036 рублей 45 копеек.

Уменьшить с муниципального предприятия "Водоканал" Каменоломенского городского поселения Октябрьского района Ростовской области в доход федерального бюджета Российской Федерации сумму госпошлины по иску до 103 рублей 20 копеек.

Взыскать с открытого акционерного общества Водный холдинг "Дон ВК Юг" в доход федерального бюджета Российской Федерации 31 114 рублей 97 копеек государственной пошлины по иску.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 июля 2009 г. по делу N А53-5027/2009 оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества Водный холдинг "Дон ВК Юг" в пользу муниципального предприятия "Водоканал" Каменоломенского городского поселения Октябрьского района Ростовской области 996 рублей 60 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко