Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 15АП-8154/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8541/2009

30 сентября 2009 г.

15АП-8154/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителей: Филатова М.А. (паспорт 60 05 482943, выдан 05.10.05г. ОМ-3 г. Таганрога РО), от ИП Кучеренко В.В. - адвоката Корецкой В.И. (ордер N 823 от 21.09.09г., адвокатское удостоверение N 0731 от 02.12.02г.)

от заинтересованного лица: Зиновьева О.Г. (служебное удостоверение N 4921 от 01.06.09г., доверенность N 171 от 11.09.09г. действительна до 31.12.09г.), Алексенко И.А. (служебное удостоверение N 4983 от 01.06.09г., доверенность N 187 от 23.09.09г. на представление интересов по данному делу)

от третьих лиц: от ОАО "МРСК Юга" - Бурдинского П.А. (доверенность от 09.06.09г. действительна до 31.12.09г.), от ООО "Планета-А" - Пилецкого А.Е. (доверенность от 22.07.09г. действительна до 01.01.2010г.), от ООО "Р.С. Альянас" - представителя Самойлова А.М. (доверенность от 22.06.09г. N 16 действительна до 01.01.2010г.), от ООО "НПП Полимер" - директора Касьян Г.Р. (решение N 1 от 27.08.07г.), от ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" представитель не явился (уведомление 36682 вручено 07.09.09г.), от Ниже-Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору - представитель не явился (уведомление 36679 вручено 07.09.09г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании индивидуального предпринимателя Филатова Михаила Азаровича и Кучеренко Владислава Викторовича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.2009 г. по делу N А53-8541/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Кучеренко Владислава Викторовича, индивидуального предпринимателя Филатова Михаила Азаровича

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Межрегиональная сетевая компания Юга" в лице филиала "Ростовэнерго", открытого акционерного общества "Энергосбыт Ростовэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс", общества с ограниченной ответственностью "НПП Полимер", общества с ограниченной ответственностью "Планета-А", Ниже-Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным решения и предписания,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальные предприниматели Кучеренко Владислав Викторович и Филатов Михаил Азарович (далее - предприниматели) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС) от 09.04.09г. по делу N 51 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: сетевая организация - открытое акционерное общество "Межрегиональная сетевая компания Юга" в лице филиала "Ростовэнерго" (далее - ОАО "МРСК"), гарантирующий поставщик - открытое акционерное общество "Энергосбыт Ростовэнерго", Ниже-Донское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление), общество с ограниченной ответственностью "Планета-А", общество с ограниченной ответственностью "Р.С. Альянс", общество с ограниченной ответственностью "НПП Полимер".

Решением суда от 29.07.09г. предпринимателям в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание УФАС приняты в пределах компетенции УФАС, с соблюдением процедуры и по имеющемуся факту злоупотребления предпринимателями - собственниками электросетевого хозяйства - своим доминирующим положением в отношении ООО "Планета-А", ООО "Р.С. Альянс", ООО "НПП Полимер", получающих электроэнергию через принадлежащую предпринимателям высоковольтную линию электропередач (далее - ЛЭП). Суд первой инстанции признал правильным вывод УФАС о том, что, не принимая мер к восстановлению энергоснабжения указанных организаций путём дачи согласия на ремонт повреждённой ЛЭП, а так же препятствуя этому, предприниматели тем допустили нарушение, квалифицируемое по ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, предприниматели обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Предприниматели полагают, что оспариваемое решение было принято УФАС в незаконном составе. При принятии решения и предписания УФАС вышло за пределы своих полномочий, так вмешалось в имеющийся между предпринимателями и организациями-потребителями, подключёнными к их ЛЭП, гражданско-правовой спор. Предписание УФАС о восстановлении энергоснабжения не только незаконно, но и невыполнимо, так как предприниматели не имеют физического доступа к принадлежащей им ЛЭП. УФАС сделан неверный вывод о доминирующем положении предпринимателей на рынке услуг по передаче электроэнергии в объёме 100%. У потребителей имеется возможность получать электроэнергию по линиям электропередач, принадлежащим другим собственникам. Так, после отключения от принадлежащей предпринимателям ЛЭП, ООО "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс" получают электроэнергию через ЛЭП ОАО "Тагмет". Предприниматели не являются хозяйствующим субъектами, а потому на них не распространяется закон N 135-ФЗ. ООО "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс" были подключены к ЛЭП предпринимателей незаконно, так как предприниматели на это согласия не давали. Предприниматели не производили отключения ООО "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс" от ЛЭП. Суд первой инстанции немотивированно отклонил ходатайство предпринимателей о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

УФАС, ОАО "МРСК", ООО "Планета-А", "Р.С. Альянс", "НПП Полимер" в отзывах на жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения, сославшись на то, что, допустив прекращение снабжения потребителей электроэнергии на принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства и не дав согласия на принятие мер по восстановлению энергоснабжения, предприниматели тем самым злоупотребили своим доминирующим по отношению к ООО "Планета-А", ООО "Р.С. Альянс", "НПП Полимер", ООО "Универсал" положением. Потребители подключены к ЛЭП предпринимателей на законных основаниях. Согласие на подключение ООО "Р.С. Альянс", "НПП Полимер" давали прежние собственники ЛЭП, т.е., до того, как право собственности предпринимателей на ЛЭП было зарегистрировано в установленном законом порядке. Как собственники электросетевого хозяйства, предприниматели обязаны содержать его в надлежащем состоянии, пригодном для передачи электроэнергии подключённым к их сетям в на законных основаниях потребителям и не имеют права чинить препятствия в передаче им электроэнергии.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ООО "Энергосбыт Ростовэнерго" и Управление своих представителей в судебное заседание своих представителей не направили, о месте. дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. Учитывая изложенное суд, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК Рф, проводит судебное разбирательство по жалобе в отсутствие представителей указанных третьих лиц по делу.

В судебном заседании предприниматель Филатов М.А. и представитель Кучеренко В.В. настаивали на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в заявлении и в апелляционной жалобе доводы. Филатов М.А. дополнительно пояснил, что за установлением тарифа на переток электроэнергии он не обращался. Платы за указание услуг по перетоку электроэнергии с потребителей не требовал.

Представитель УФС возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведенные в отзывах на заявление и на апелляционную жалобу. Пояснил, что злоупотребление доминирующим положением со стороны предпринимателей в отношении потребителей выразилось в том, что предприниматели как собственники электросетевого хозяйства не приняли мер по обеспечению его исправном состоянии и непринятию мер к его восстановлению после повреждения.

Представитель ОАО "МРСК" возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы отзыва на заявление и на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснил, что заявление предпринимателей о прекращении подачи электроэнергии в период с 9 час. 00 мин. 05.10.08г. по 18 час. 00 мн. 07.10.08г. было удовлетворено только в части временного прекращения подачи электроэнергии для покраски опор ЛЭП. Требование предпринимателей об отключении от ЛЭП ООО "Р.С.Альянс", ООО "НПП Полимер" как незаконно подключившихся удовлетворено не было. Отключение в указанный период было произведено путём проведения технических операций по временному прекращению подачи электроэнергии. При этом физического отсоединения проводов не производилось. Восстановление обрезанного присоединения к ЛЭП предпринимателей ОАО "МРСК" без согласия на это предпринимателей произвести не может, так кК они собственники ЛЭП.

ООО "Р.С.Альянс", ООО "НПП Полимер", ООО "Планета-А" возражали против отмены решения суда, сославшись на доводы отзыва на заявление и на апелляционную жалобу. Пояснили, что в настоящее время они получают электроэнергию у ОАО "Тагмет" через ОАО "Кожевенный завод". Это подключение фактически незаконно, так как ОАО "Тагмет" является участником оптового рынка электроэнергии и гарантирующим поставщиком для указанных потребителей быть не может. Представитель ООО "НПП Полимер" пояснил, что представляемое им общество подключено к ЛЭП предпринимателей с 1990 года через РП-8. Утверждение предпринимателей о подключении через РП-6 неверно.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.01.09г. в УФАС поступило заявление ООО "Планета - A", в котором указывалось на нарушение предпринимателями антимонопольного законодательства, поскольку положение указанных лиц на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии может быть квалифицировано как доминирующее (т.1, л.д. 50). Заявитель ссылался на то, что предприниматели как владельцы электросетевого хозяйства, через которое он получает электроэнергию по договору энергоснабжения от Гарантирующего поставщика препятствуют в перетоке этой электроэнергии к ООО "Планета - A". Так, предприниматели отказываются дать согласие на восстановление физически повреждённого присоединения к принадлежащей им ЛЭП и запрещают делать это сетевой организации - ОАО "МРСК". Эти действия предпринимателей по прекращению перетока электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства, посредством которых осуществляется энергоснабжение ООО "Планета - А", ущемляют интересы данной организации.

В совокупности с доминирующим положением предпринимателей, вышеописанные действия, по мнению ООО "Планета - A", нарушают требования ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

09.04.09г. по результатам рассмотрения жалобы, ФАС принято решение, которым предприниматели признаны нарушившими ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ в связи с неправомерным допущением прекращения снабжения потребителей электрической энергией на собственных объектах электросетевого хозяйства, и отказом от принятия мер по восстановлении энергоснабжения.

09.04.09г. на основании указанного решения, УФАС вынесено предписание N 91, в котором предписано:

1. предпринимателям прекратить нарушение ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившееся в допущении прекращения снабжения потребителей электрической энергией на собственных объектах электросетевого хозяйства, и отказе от принятия мер по восстановлению энергоснабжения указанных лиц;

2. во исполнение п. 1 предписания предпринимателям в недельный срок с момента получения этого предписания восстановить технологическое присоединение ООО НПП "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс" к кабельно-воздушной линии от РП-8 до производственного участка, протяженностью 1,02 км (инвентарный номер 15-1-1), расположенной по адресу: г.Таганрог, ул.Социалистическая, 152-б.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, предприниматели обжаловали их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания УФАС.

В частности, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, запрещаются действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта, создающие препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1 статьи 10 Закона).

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона N 135-ФЗ, согласно которой этот Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. N 30 "О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. В пункте 4 Постановления определен один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела и положениях закона N 135-ФЗ вывод суда первой инстанции о том, что, не принимая мер к восстановлению энергоснабжения присоединённых к принадлежащей им ЛЭП потребителей (ООО "Р.С. Альянс", ООО "НПП Полимер") путём дачи согласия на ремонт повреждённой ЛЭП, а так же всячески препятствуя этому, предприниматели тем самым злоупотребил своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, что прямо запрещено ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В частности, как следует из материалов дела, предприниматели являются собственниками электросетевого хозяйства - участка ЛЭП кабельно-воздушной линии от РП-8 до производственного участка, протяженностью 1,02 км (инвентарный номер 15-1-1), расположенной по адресу: г.Таганрог, ул.Социалистическая, 152-б, через которую присоединённые непосредственно к этой ЛЭП потребители - ООО "Р.С. Альянс", ООО "НПП Полимер" - получают электроэнергию от гарантирующего поставщика - "Энергосбыт Ростовэнерго". Непосредственно до ЛЭП предпринимателей электроэнергия подаётся гарантирующим поставщиком по сетям сетевой организации - ОАО "МРСК". Фактически предприниматели являются для присоединённых к ним потребителей сетевой организацией, через сети которой осуществляется переток электроэнергии от гарантирующего поставщика до конечного потребителя.

В соответствии с ч.1 ст. 26 Федерального закона от 26.03.03г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - закон N 35-ФЗ), технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (далее - Правила N 861).

В пункте 2 данных Правил установлено, что их действие распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных реконструируемых энергопринимающих устройств, присоединенная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины присоединенной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и УФАС, фактически технологическое присоединение объектов ООО "Р.С. Альянс" и ООО "НПП Полимер" к принадлежащей предпринимателям ЛЭП, через которую осуществляется переток поставляемой гарантирующим поставщиком в адрес ООО "Р.С. Альянс" и ООО "НПП Полимер" по действующим договорам электроэнергии от сетей сетевой организации (ОАО "МРСК"), осуществлено ранее возникновения у предпринимателей права собственности на ЛЭП.

В частности, как правильно установлено судом первой инстанции и УФАС, непосредственно к ЛЭП предпринимателей подключены ООО НПП "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс". Опосредованно, через ООО "Р.С. Альянс", к ЛЭП предпринимателей присоединены ООО "Планета-А" и ООО "ПКП "Универсал-Монтаж".

Право собственности на ЛЭП возникло у предпринимателей 02.05.07г. - после регистрации его перехода к предпринимателям в ЕГРП (Свидетельство о государственной регистрации права АГ N 351706 от 02.05.2007, выдано Филатову М.А., о государственной регистрации права АГN 351705, от 02.05.2007 выдано Кучеренко В.В.).

Как так же правильно установлено судом первой инстанции, технологическое присоединение к указанной ЛЭП ООО НПП "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс" было осуществлено гораздо раньше указанной даты регистрации перехода права собственности на ЛЭП к предпринимателям.

Так, технологическое присоединение энергопринимающих устройств ООО НПП "Полимер" к ЛЭП произведено в 1991 году, что подтверждается техническими условиями на подключение от 11.01.1990 года N 26-27/5, а также протоколом от 28.01.1991 года N 14 испытания кабеля после прокладки и монтажа (т.1, л.д. 281-286). Энергоснабжение ООО НПП "Полимер" гарантирующим поставщиком осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.01.2008 года N 133. Довод предпринимателей о том, что ООО НПП "Полимер" в 1990-1991 годах было подключено не к РП-8, относящейся к ЛЭП предпринимателей, а к РП-6, которой фактически не существует, из чего предприниматели делают вывод о ненадлежащим подключении данной организации к принадлежащей им ЛЭП, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. Указание в технических условиях "установить расчётные электросчётчики с трансформаторами тока в ячейке на РП - 6 кВ N 8" означает, что здесь идёт речь об РП под N 8. Указание "РП - 6 кВ" означает мощность кабеля между РП N 8 и опорой N 1: 6 киловатт, а не номер РП (т.1, л.д. 281, 283).

ООО "Р.С.Альянс" осуществило технологическое присоединение энергопринимающих устройств к ЛЭП 25.09.04г., о чем свидетельствуют Акт от 25.09.04 г., составленный ООО "Р.С.Альянс" и ПБОЮЛ Вахненко А.Г. - прежней собственницей ЛЭП, а также технические условия от 08.07.2004 года N 960/13-1-1-17688. Соответствие установленным техническим требованиям состояние энергопринимающих установок ООО "Р.С.Альянс" подтверждается Актом от 22.02.2005 года N 18, выданным Таганрогским отделом по энергетическому надзору Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ростовской области (т.1, л.д. 105-108). Энергоснабжение ООО "Р.С.Альянс" осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.01.2008 года N 236.

ООО "Планета - А" осуществило технологическое присоединение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства ООО "Р.С.Альянс" 03.09.04 г., о чем свидетельствует Акт от 03.09.2004 года (составленный ООО "Планета - А" и ООО "Р.С.Альянс"), а также технические условия от 02.11.2004 года N 960/2013-1-2-18154. Энергоснабжение ООО "Планета - А" осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.01.2008 года N 230 (т.1, л.д. 129-125).

ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" осуществило технологическое присоединение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства ООО "Р.С.Альянс" на основании технических условий от 26.03.2007 года N 960/2013-1-2-20995. Энергоснабжение ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.01.2008 года N 272 (т.1, л.д. 90-97).

Согласно Акту от 29.01.2007 составленному ОАО "Ростовэнерго" и Филатовым М.А., объекты электросетевого хозяйства последнего имеют технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства ОАО "Ростовэнерго", граница балансовой принадлежности определена на кабельных наконечниках в РП-8 ПС-110/35/6кВ Т-1 ЮЗЭС.

Таким образом, предприниматели на момент подключения к ЛЭП непосредственно - ООО НПП "Полимер" и ООО "Р.С. Альянс" и опосредованного - ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А", правом собственности на эту ЛЭП не обладали.

Как следует из материалов дела и согласно пояснениям представителя ОАО "МРСК", с 05.10.08г. по 07.10.08г. по заявке предпринимателей филиалом ОО "МРСК" - ЮЗЭС - было произведено отключение принадлежащей им ЛЭП ВЛ-68 от подстанции РП-8 (т.1, л.д. 128). Целью отключения была только необходимость выполнения просьбы Администрации г. Таганрога о покраске опор ВЛ-68.

07.10.08г. электроснабжение ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс", ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А" восстановлено не было. При этом, причиной этому послужило не удовлетворение ОАО "МРСК" изложенного в том же письме об отключении с целью окраски опор требования о полном и окончательном отключении от ЛЭП ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс" ввиду их незаконного по мнению предпринимателей подключения, а то, что неустановленные лица перерезали провода, по которым указанные потребители присоединены к ЛЭП предпринимателей (т.1, л.д. 140).

Предприниматели свою причастность к этой акции отрицают.

Как следует из материалов дела, для починки обрезанного присоединения ОАО "МРСК" требовалось согласие собственников ЛЭП - предпринимателей на доступ к ней и на временное отключение электроэнергии. Однако, предприниматели такого согласия не дали и возражали против восстановления энергоснабжения ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс", ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А" через принадлежащую им ЛЭП путём починки присоединения (т.1, л.д. 200-202, 153-155, 198). Как указано в очередном отказе предпринимателей от восстановления энергоснабжения потребителей, он вызван незаконностью их подсоединения к ЛЭП - предприниматели согласия на это не давали (т.1, л.д. 200-202).

По данному факту отказа предпринимателей от дачи согласия на возобновление присоединения, ОАО "МРСК" обращалось с жалобой в УФАС (т.1, л.д. 321-323).

Из материалов дела и пояснений участвующих в деле лиц следует, что энергоснабжение потребителей через ЛЭП предпринимателей по-прежнему не восстановлено по причине отказа предпринимателей от дачи согласия на доступ к ЛЭП в целях восстановления обрезанного соединения. Этот отказ по-прежнему мотивируется тем, что ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс", ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А" были незаконно подсоединены к ЛЭП, так как предприниматели согласия на это не давали.

Оценив приведенную выше позицию предпринимателей по вопросу о восстановлении электроснабжения потребителей, присоединённых к принадлежащей им ЛЭП до того, как предприниматели стали её собственниками, суд первой инстанции правомерно сослался на следующее.

Положения пункта 114 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее по тексту - Правила N 530), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 года N 530 не обязывают поставщиков электрической энергии заключать договор с владельцами объектов электросетевого хозяйства, у которых отсутствует надлежащим образом установленный тариф.

Согласно пункту 114 Правил N 530, в случае если энергопринимающие устройства потребителя присоединены к сетям сетевой организации через энергопринимающие устройства (энергетические установки) лиц, не оказывающих услуги по передаче, либо к бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) и (или) сетевая организация несут ответственность перед потребителем за надежность снабжения его электрической энергией и ее качество в пределах границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства сетевой организации. Лицо, владеющее энергопринимающим устройством (энергетической установкой), либо лицо, назначенное уполномоченным органом местного самоуправления для управления бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства до перехода к нему права собственности на указанные объекты в установленном законодательством Российской Федерации порядке, отвечает за надежность обеспечения таких потребителей электрической энергией и ее качество в пределах своих границ эксплуатационной ответственности, определенных в соответствующем договоре.

В случае если границы эксплуатационной ответственности не определены, указанные лица отвечают за надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество в пределах своих границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства.

Запрет на заключение договора на передачу электрической энергии при отсутствии установленных соответствующим органом тарифов установлен пунктом 6 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, согласно которым собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это плату.

Аналогичные положения содержатся в части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", согласно которой сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергпринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств ил объектов.

При этом, согласно пункту 118 Правил N 530, на организации, к объектам электросетевого хозяйства которых присоединены энергопринимающие устройства потребителей, распространяются положения разделов XII и ХШ Правил N 530 (в том числе определенные пунктом 114 Правил N 530), определяющие обязанности сетевых организаций.

Таким образом, предприниматели как собственники объектов электросетевого хозяйства (ЛЭП) обязаны в пределах границ балансовой принадлежности своих объектов электросетевого хозяйства обеспечивать надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество.

Как правильно установлено судом первой инстанции, предприниматели не предоставил доказательств того, что после перехода к ним права собственности на ЛЭП, виды производственной деятельности, осуществляемой ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс", ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А", повлекли за собой пересмотр величины присоединяемой мощности и в связи с этим требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надёжности электроснабжения.

На основании приведенных выше норм права и обстоятельств дела, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о том, что, не приняв всех зависящих от них мер по обеспечению исправности принадлежащего им электросетевого хозяйства, а также всячески препятствуя в принятии ОАО "МРСК" мер по его починке путём восстановления обрезанного присоединения к ЛЭП ранее подключённых потребителей, предприниматели тем самым нарушили приведённые выше требования к владельцам объектов электросетевого хозяйства и ненадлежащим образом их содержат.

Судом первой инстанции также правомерно подержаны выводу УФАС о том, что в качестве собственников ЛЭП предприниматели доминируют на рынке услуг по обеспечению перетока электрической энергии через принадлежащую им ЛЭП в точках присоединения к ней потребителей (т.1, л.д. 53).

В этой связи судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что на деятельность предпринимателей на данном рынке распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. Доводы предпринимателей о том, что они не подпадают под действие закона N 135-ФЗ, так как они не являются хозяйствующими субъектами, не доминируют на рынке услуг по обеспечению перетока электроэнергии, так как у потребителей имеется возможность подключения к кабельным линиям других собственников, которой они и воспользовались, подключившись к кабелю ОАО "Тагмет" через ОАО "Кожевенный завод", а также о том, что, приняв оспариваемое решение и предписание УФАС тем самым вмешался в гражданско-правовой спор, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Предприниматели подпадают под действие закона N 135-ФЗ как собственники объектов электросетевого хозяйства, доминирующих в части оказания услуг по перетоку электроэнергии посредством этих объектов. Довод предпринимателей о наличии у потребителей технической и законной возможности подключения к иным объектам электросетевого хозяйства документально не подтверждён. Сам по себе факт получения электроэнергии через воздушно-кабельную линию, принадлежащую ОАО "Тагмет" от этого ОАО не свидетельствует об обратном. ОАО "Тагмет" является субъектом оптового рынка электроэнергии. Частью 2 ст. 35 закона N 35-ФЗ определено, что субъектами оптового рынка электроэнергии являются: поставщики электрической энергии, присоединенные к электрическим сетям и имеющие в собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании генерирующее оборудование, установленная генерирующая мощность которого превышает минимально допустимое значение, устанавливаемое правилами оптового рынка, или обладающие правами продажи электрической энергии, производимой на таком оборудовании; потребители электрической энергии, которые присоединены в установленном порядке к электрическим сетям и количественные характеристики заявленного потребления электрической энергии которых превышают минимально допустимые значения, устанавливаемые правилами оптового рынка (крупные потребители электрической энергии); энергосбытовые организации, которые приобретают электрическую энергию в целях последующей ее реализации на розничных рынках и количественные характеристики заявленного приобретения электрической энергии которых превышают минимально допустимые значения, устанавливаемые правилами оптового рынка; гарантирующие поставщики вне зависимости от количественных характеристик обслуживаемого ими объема потребления электрической энергии; территориальные сетевые организации.

ОАО "Тагмет" является потребителем электрической энергии, приобретённой им для собственных нужд на оптовом рынке электроэнергии. При этом, статуса поставщика электроэнергии, гарантирующего поставщика, либо статуса энергосбытовой организации, при котором ОАО "Тагмет" получило бы право на продажу приобретённой им для собственных нужд на оптовом рынке электроэнергии, данная организация не имеет. В связи с этим, она не может выступать в качестве гарантирующего поставщика в отношении ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс", ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А". О наличии каких-либо возможностей подключения, минуя свою ЛЭП, предприниматели не указали.

Кроме того, новое подключение повлечёт за собою для ООО НПП "Полимер", ООО "Р.С. Альянс", ООО "ПКП "Универсал-Монтаж" и ООО "Планета-А" необоснованные затраты, поскольку они уже подсоединены в установленном порядке к ЛЭП предпринимателей и уже понесли ранее расходы по такому подключению.

Наличие между предпринимателями и потребителями споров, возникающих из гражданских правоотношений, не лишает антимонопольный орган провести проверку соответствия действий предпринимателей антимонопольному законодательству и применить к ним допускаемые законом N 135-ФЗ меры реагирования в случае обнаружения таких нарушений.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о том, что, допустив прекращение снабжения потребителей электрической энергией на собственных объектах электросетевого хозяйства, и отказавшись от принятия мер по восстановлению этого электроснабжения, предприниматели тем самым злоупотребили своим доминирующим положением на соответствующем рынке услуг по перетоку электроэнергии в границах принадлежащей им ЛЭП.

Довод предпринимателей о принятии комиссией УФАС оспариваемых решения и предписания в незаконном составе, рассмотрен судом первой инстанции и правомерно им отклонён.

Согласно ч.1 ст.40 закона N 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу ч.2 ст.40 закона N 135-ФЗ комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем 3 человека.

Комиссия УФАС по рассмотрению дела N 51 по жалобе ООО "Планета-А" из 4 человек была создана приказом N 29 от 29.01.09г. Приказом N 190 от 09.04.09г. пункт 2 приказа N 29 от 29.01.09г., которым был определён поименный состав комиссии, был изменён. Состав комиссии был определён следующим: председатель комиссии - Лазарев А.И., члены комиссии - Зиновьев О.Г., Бубельцова О.С., Соколова О.М. (т.1, л.д. 299). Оспариваемые решение и предписание УФАС были приняты комиссией именно в указанном составе.

Таким образом, порядок и процедура рассмотрения дела N 51 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по РО были соблюдены в полном объеме.

Довод предпринимателей о том, что оспариваемое ими в деле предписание УФАС о восстановлении энергоснабжения не только незаконно, но и невыполнимо, так как предприниматели не имеют физического доступа к принадлежащей им высоковольтной воздушно-кабельной линии электропередач, судом апелляционной инстанции оценивается критически.Вв предписании УФАС предпринимателям не предписывается лично восстановить повреждённое энергоснабжения путём их непосредственного выхода по месту повреждения и физического восстановления обрезанной "неустановленными лицами" линии. В материалах дела имеется большое количество писем ОАО "МРСК", в которых сетевая организация просит предпринимателей дать согласие на восстановление энергоснабжения потребителей, прекращённого по причине обрезания соединения. Предприниматели дать такое согласие отказались.

Довод предпринимателей о немотивированном отклонении судом первой инстанции их ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы судом апелляционной инстанции проверен и признан необоснованным.

Нормами АПК РФ не предусмотрено вынесение отдельного судебного акта по ходатайству о назначении экспертизы. Это ходатайство разрешается протокольным определением, которое не подлежит обжалованию. В протоколе судебного заседания от 23.07.09г. суд высказался по поводу данного ходатайства, отклонив его (т.3, л.д. 15-16). недостаточный с точки зрения предпринимателей объём мотивировки отказа в удовлетворении этого ходатайства с отражением ей в решении суда основанием для отмены решения суда не является.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба предпринимателей отклоняется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по делу и по жалобе относятся на предпринимателей. Исходя из установленных НК РФ ставок госпошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, при подаче заявления в порядке гл. 24 АПК РФ с предпринимателя подлежит взысканию госпошлина в размере 100 рублей, за подачу апелляционной жалобы - 50 рублей.

В связи с этим предпринимателям подлежит возвращению излишне уплаченная в доход федерального бюджета госпошлина за подачу заявления в размере 1900 рублей (платёжное поручение N 59 от 21.04.09г., т.1, л.д. 31), и за подачу апелляционной жалобы в размере 950 рублей (квитанция от 28.08.09г., т.3, л.д. 52).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.07.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения. Возвратить Кучеренко Владиславу Викторовичу из федерального бюджета 1900 рублей излишне уплаченной госпошлины за подачу заявления. Возвратить Филатову Михаилу Азаровичу из федерального бюджета 950 рублей излишне уплаченной госпошлины за подачу апелляционной жалобы

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко