Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2009 г. N 15АП-7886/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-8617/2009

13 октября 2009 г.

15АП-7886/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя:

Иванова О.А., представитель по доверенности от 29.12.2008г., паспорт N 6003 463172, выдан ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону, 11.01.2003г.

от заинтересованного лица:

Гресь Н.А., представитель по доверенности от 24.08.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 июля 2009 года

по делу N А53-8617/2009

по заявлению ООО "Торговый дом "Катюша"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области

о признании недействительным решения в части

принятое в составе Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый дом "Катюша" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова - на - Дону (далее - инспекция, налоговый орган) N 16-14/19 от 08.12.08г. в части возложения обязанности по уплате НДС в сумме 692 622,57 руб., суммы пени и штрафа, начисленную на указанную сумму налога.

Решением суда от 15.07.09г. признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону N 16-14/19 от 08.12.2008 года в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 687888,79 рублей, соответствующей пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 21036,23 рублей, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная ИФНС России N 25 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, в удовлетворении требований обществу о признании незаконным решения инспекции в части доначисления НДС в размере 687 888,79 руб., соответствующей пени и штрафа отказать.

Представитель налоговой инспекции уточнил требования по апелляционной жалобе, просил отменить решение суда от 15 июля 2009 года в части удовлетворения требований заявителя.

Представители лиц участвующих в деле не возражают против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 15 июля 2009 года в обжалуемой части отменить.

Представитель заявителя доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области N 16-14/19 от 05.03.2008 г. назначено проведение выездной налоговой проверки ООО "Торговый Дом "Катюша" по вопросам правильности исчисления НДС, налога на прибыль, ЕНВД, страховых взносов в ПФ РФ, ЕСН, региональных и местных налогов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

Выездная налоговая проверка приостанавливалась на основании решения заместителя начальника налогового органа N 16-14/19/1 от 24.03.2008 г. Решением N 16-14/19/2 от 20.05.2008 г. заместителя руководителя налогового органа проверка возобновлена.

Решением заместителя начальника налогового органа N 16-14/19/ от 21.05.2008 г. выездная налоговая проверка была приостановлена.

Решением N 16-14/19/1 от 27.08.2008 г. заместителя руководителя налогового органа выездная налоговая проверка возобновлена.

03.10.2008 г. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 16-14/19 от 29.10.2008 г.

Акт выездной налоговой проверки N 16-14/19 от 29.10.2008 г. получен руководителем общества 06.11.2008 г., о чем свидетельствует подпись на акте выездной налоговой проверки.

О рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налоговый орган известил общество в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации извещением от 06.11.2008 г., о чем свидетельствует подпись руководителя общества на извещении.

01.12.2008 г. составлен протокол N 16-17/221 рассмотрения материалов налоговой проверки.

Начальником ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону 08.12.2008 г. на основании акта выездной налоговой проверки с учетом возражений налогоплательщика к акту выездной налоговой проверки от 25.11.2008 г. вынесено решение N 16-14/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Пунктом 1 решения общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 21764,11 рублей. Пунктом 2 обществу начислены пени по состоянию на 05.12.2008 г. в сумме 388310,78 рублей, предложено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы. Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку по НДС, налогу на прибыль.

Не согласившись с вынесенным решением общество обжаловало его в апелляционном порядке в УФНС России по Ростовской области.

УФНС России по Ростовской области вынесло решение N 08-5-51/354 от 24.02.2009 г., которым оставило решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону N 16-14/19 от 08.12.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности без изменения, а жалобу без удовлетворения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Судом первой инстанции правильно установлено, что согласно дистрибьюторского договора N 12 от 03.03.2005 г., заключенного между ООО "Торговый Дом "Катюша" (покупатель) и ООО "Лего" (продавец) поставлялся товар - игрушки. Продавцом выставлены счета-фактуры покупателю.

Заявителем были представлены в ходе проведения проверки, а также суду замененные счета-фактуры поставщика, товарные накладные с указанием всех необходимых реквизитов счета-фактуры, товарно - транспортные накладные и платежные поручения.

Из материалов дела следует, что налоговым органом замененные счета-фактуры не были приняты в связи с тем, что, Налоговый кодекс РФ не предусматривает замену выставленных счетов-фактур и изменения должны быть внесены в счета-фактуры в соответствии с Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 и ФЗ от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" только посредством внесения изменения в первично представленный документ, путем указания даты и лица внесшего изменения, с надлежащим удостоверением внесенных сведений.

Судом первой инстанции правильно отклонены указанные доводы инспекции по следующим основаниям.

Согласно пункта 8 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами.

Согласно пункту 29 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Налоговое законодательство не содержит запрета на внесение изменений в счет-фактуру, либо замену неправильно оформленного счета-фактуры на оформленный в надлежащем порядке. При этом оформление дополнительно представленных замененных счетов-фактур должно соответствовать требованиям, установленным статьей 169 НК РФ.

Как указал Конституционный суд РФ в своем Определении от 15.02.2005 года N 93-О по смыслу статьи 169 НК РФ, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество произвело замену неправильно оформленных счетов-фактур на оформленные в надлежащем порядке, что не противоречит нормам налогового законодательства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт визуального несоответствия подписей директора Лаурсена, на ранее представленных счетах-фактурах не свидетельствует о неподписании их неустановленным лицом, поскольку данный факт налоговым органом не доказан, экспертиза не проводилась, и поставщик подтвердил реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с заявителем по встречной проверке.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о необходимости подписания документов главным бухгалтером, а именно Грабовской С.В., поскольку заявителем была представлена доверенность N LG260205 от 10.01.2005 года на основании которой Дмитриева О.И. уполномочена подписывать счета, товарные накладные, счета-фактуры и другие документы, связанные с взаимозачетами с покупателями.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о неподписании между сторонами дополнительного соглашения к договору о согласовании адреса поставки, поскольку заявителем представлено письмо ООО "Лего" (т. 13 л.д. 9) которое суд считает надлежащим доказательств письменного согласования сторон о месте поставки.

В соответствии с подпунктами 13 и 14 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны страна происхождения товара и номер таможенной декларации. Согласно последнему абзацу пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ сведения, предусмотренные подпунктами 13 и 14 настоящего пункта, указываются в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация. Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах.

Таким образом, налогоплательщик, покупающий названные товары, не может нести ответственность за отсутствие либо недостоверность в счетах-фактурах информации, предусмотренной подпунктами 13 и 14 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ, не указанной продавцом товара, и последствия, предусмотренные пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ, к нему не применяются.

Суд первой инстанции учитывая факт наличия первоначального счета-фактуры с правильным отражением ГТД, представлением налоговому органу самих грузовых таможенных деклараций, подтверждением контрагентом сделки реализации заявителю товара, пришел к правильному выводу о необоснованности доводов инспекции о порочности представленного документа, влекущего отказ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о не подтверждении заявителем факта доставки товара в адрес заявителя, поскольку недочеты выявленные в заполнении товарно-транспортных накладных и товарных накладных не свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственной операции, с учетом того, что в товарно-транспортных накладных указаны номера и марки машин на которых перевозился товар, пункт погрузки и пункт разгрузки товара, а также другие реквизиты накладной, товар принят заявителем и сдан поставщиком. Кроме того, суду не представлено сведений о том, что налоговым органом были предприняты действия, направленные на проверку факта реальности поставки товара, а отраженные сведения в объеме указанном в товарно-транспортных накладных по вышеназванному поставщику не позволили налоговому органу провести указанные действия.

В товарно-транспортных накладных указаны номера товарных накладных по которым доставлялся товар и которые содержат необходимые сведения о товаре, реализованном заявителю. Кроме того, согласно дистрибьюторского договора доставка груза лежит на поставщике, следовательно, налогоплательщик не участвовал в процессе доставки товара, что не препятствует ему принять товар только на основании товарных накладных, к которым у налогового органа претензий не имеется.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы инспекции о недостоверности ТТН ввиду регистрации транспорта которым были доставлены товары на физических лиц и иных организаций, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии реальности хозяйственной операции, в товарно-транспортных накладных указано, что товар доставлялся ООО "ТЭК Карго Транс", налоговый орган действий по установлению факт отправки данной организацией товара не устанавливал и не проводил, сам по себе факта регистрации транспорта на физических лиц не свидетельствует о невозможности перевозки груза.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы инспекции об отсутствии факта реальных хозяйственных операций, в связи с тем, что регистрационный номер У356ОУ 61 принадлежит не автомобилю МАЗ как указано в ТТН, а автомобилю МАН, в товарно-транспортной накладной N 1618810 от 14.04.2005 года в транспортном разделе срок доставки груза указан 16 апреля 2004 года, а в товарно-транспортной накладной N 1618810 от 24.04.2005 года, срок доставки груза указан 26.04.2004 года (автомобиль ДАФ М294ВК61), в виду того, что данные недочеты фактически являются опечатками и поскольку товарно-транспортная накладная не является документом на основании которого суммы налога на добавленную стоимость принимаются к вычету, суд считает данные недочеты не свидетельствующими об отсутствии реальных хозяйственных операций и не препятствующими заявителю в праве на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции правильно признал недоказанным довод налогового органа о том, что регистрационный знак, указанный в ТТН автомобиля Вольво Т309УН 61 соответствует, согласно базе данных, автомобилю ВАЗ 21099 зарегистрированному на Онищенко А.А., поскольку из представленных карточек из базы данных МРЭО по Ростовской области (т. 10 л.д. 6) следует, что госномер т309УН 61 по состоянию на 19.01.2007 года и по состоянию на 27.06.2006 года принадлежит автомобилю ВАЗ 21099, вместе с тем, в карточке указано, что прежний номер данного автотранспортного средства является у915ев 61, однако из карточки невозможно установить дату первоначальной регистрации и дату перерегистрации автотранспортного средства при том, что доставка заявителю товара была осуществлена до февраля 2006 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган не представил достоверных сведений, подтверждающих, что автомобиль, указанный в товарно-транспортных накладных не соответствовал сведениям на момент доставки товара, а также доказательств, когда был перерегистрирован автомобиль ВАЗ 21099 с прежним номером у915ев61.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы налогового органа о невозможности поставки товара от поставщика, поскольку по адресу, указанному в качестве пункта погрузки находится таможенный пост, следовательно, товар не мог быть сразу отправлен с таможни в адрес заявителя.

Судом первой инстанции данный факт исследован в порядке ст. 71 АПК РФ и правильно установлено, что поставщиком в адрес заявителя направлено письмо (т. 13 л.д. 87) в соответствии с которым ООО "Лего" сообщило, что товар, прошедший таможенное декларирование отправляется со склада временного хранения (СВХ), находящегося по адресу Терминал Лесной Россия 143080, Московская область, Одинцовский район, Лесной городок, 29-й км. Минского шоссе до места назначения, в доказательство представлены договор на терминальные услуги и доставку грузов между ООО "Лего" и ООО ДФДС Транспорт от 2003 года.

Судом первой инстанции правильно не принят довод налогового органа о недостоверности ИНН, поскольку согласно базы данный ЕГРЮЛ ООО ДФДС зарегистрировано с данным ИНН, в связи с чем, такой же ИНН принадлежит организации ООО "Вита" налоговый орган не установил. Отсутствие в реестре таможенного органа ООО "ДФДС не свидетельствует о невозможности осуществления хранения товара ООО "Лего".

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что согласно базы данных таможенного органа полученным из сети интернет (т. 13 л.д. 121-122), в соответствии с Приказом ГТК от 29.04.2004 года N 07-58/15848 по адресу места погрузки зарегистрирован склад временного хранения, принадлежащий ОАО ТЭК "Карго Транс", что не оспаривает налоговый орган, который согласно представленных товарно-транспортных накладных осуществлял доставку товара в адрес заявителя.

ООО "Лего" в ходе встречной проверки факт поставки товара в адрес заявителя подтвердило, является налогоплательщиком представляющим отчетность по НДС ежеквартально, последняя отчетность организацией представлена за 1 квартал 2008 года - не нулевая.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о недостоверности представленных документов в силу того обстоятельства, что по адресу, указанному в счетах-фактурах, товарных и товарно-транспортных накладных, ул. Б. Садовая, 97 заявитель арендует лишь 3 кв. м, следовательно, не мог хранить товар по данному адресу, что свидетельствует о фиктивности хозяйственных операций по следующим основаниям.

Товар по данному адресу разгружался в связи с передачей на реализацию товара ИП Гиголаеву по договору комиссии, на что указано в оспариваемом решении и подтверждается представленными в материалы дела договорами. Комиссионер, получивший товар реализовывал его от своего имени ИП Петросян И.А, являющейся собственником здания и осуществляющей торговлю игрушками, что также было установлено налоговым органом в ходе проведенной проверки и отражено в оспариваемом решении. Наличие остатков по бухгалтерскому учету связано с переходом права собственности на товар ИП Петросян, поскольку до перехода права собственности товары учитываются в главной книге и по счетам, предназначенным для обобщения информации о наличии и движении товарно-материальных ценностей, приобретенных в качестве товаров для перепродажи. Факт взаимозависимости заявителя, комиссионера и покупателя товара не свидетельствует о недобросовестности заявителя, поскольку доказательств негативного влияния данной взаимозависимости налоговым органом суду не представлено, кроме того налоговый орган не пояснил, как данный факт влияет на право предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Лего", факт реальных хозяйственных операций, получения товара подтвержден представленными в материалы дела документами.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция не представила надлежащих доказательств совершения обществом и его контрагентом, согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку заявитель совершил реальные хозяйственные операции, в связи с чем, предъявил к вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ООО "Лего" в размере 602161 рубля 57 копеек.

Судом первой инстанции правильно установлено, что для осуществления деятельности общество заключило договоры аренды и субаренды торговых помещений с ООО "РГ-ИНШААТ МЮХЕНДИСЛИК ТУРИЗМ САНАЙИ ВЕ ТИДЖЕАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРЕКЕТИ", ОАО "Центральный Универмаг", ООО "Алиас".

ООО "РГ-ИНШААТ МЮХЕНДИСЛИК ТУРИЗМ САНАЙИ ВЕ ТИДЖЕАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРЕКЕТИ", ОАО "Центральный Универмаг", ООО "Алиас" выставили счета - фактуры на оплату электроэнергии, услуг телефонной связи.

Из материалов дела следует, что отказывая в праве на применение налогового вычета по вышеназванным счетам-фактурам налоговый орган указал, что в силу статьи 539 Гражданского Кодекса Российской Федерации абонент является лицом на балансе которого числится объект, потребляющий энергию, следовательно, арендодатель не может являться для арендатора энергоснабжающей организацией, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания к энергоснабжающей организации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности отказа в праве на налоговый вычет по счетам-фактурам, выставленным арендодателями арендатору на потребленную электроэнергию и услуги связи, по следующим основаниям.

Услуги электроэнергии и телефонной связи были потреблены непосредственно обществом, их оплата осуществлена на основании счетов-фактур, выставленных арендодателем, в которых отдельной строкой выделены суммы налога на добавленную стоимость, что инспекцией не оспаривается.

Заявителем представлены счета-фактуры, акты выполненных работ и платежные поручения, подтверждающие оплату данных услуг.

Выставление счетов-фактур на оплату данных услуг арендодателем арендатору (налогоплательщику) не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

Без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности. Следовательно, это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между арендатором (в данном случае обществом) и арендодателем за названные услуги значения не имеет.

Правоприменительные выводы по данному вопросу изложены в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 года N 12664/08 по делу N А76-24215/2007-42-106, и правильно учтены судом первой инстанции.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 июля 2009 года по делу N А53-8617/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина