Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 15АП-8954/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-13549/2009

16 октября 2009 г.

15АП-8954/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от управления: старшего инспектора Мелентьевой В.Ю. (доверенность N 122 от 23.06.09г., сроком до 23.06.10г., удостоверение N 048765 до 14.08.12г.);

от общества: директора Ельченкова В.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной Миграционной Службы России по Ростовской области,

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 сентября 2009 г. по делу N А53-13549/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дон"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной Миграционной Службы России по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления N 6109/002885 от 17.06.09г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной Миграционной Службы России по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления N 6109/002885 от 17.06.09г. о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением суда от 10.09.09г. постановление признано незаконным и отменено ввиду малозначительности допущенного обществом правонарушения. Обществу вынесено устное замечание. Судебный акт мотивирован тем, что допущенное обществом нарушение миграционного законодательства не повлекло за собою вредных последствий и не представляет общественной опасности. Общество не имело умысла на нарушение миграционного законодательства. Это нарушение произошло по небрежности, общество не предвидело возможности наступления вредных последствий, поскольку поручая иностранному гражданину выполнить определённое действие (сообщить в миграционную службу об изменении сведений об иностранном гражданине), полагало, что действует правомерно ввиду нахождения документов в органах миграционного контроля на рассмотрении, хотя должно было и могло предвидеть возможность наступления вредных последствий.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению управления, вывод суда о малозначительности совершённого обществом правонарушения неверен. Судом не до конца были изучены материалы дела и не приняты во внимание доводы управления о нарушении в данном случае отношений, связанных с порядком осуществления миграционного учёта иностранных граждан в России.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления в судебном заседании поддержала изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивала на отмене решения суда первой инстанции. Пояснила, что суд неправомерно учёт при принятии решения имущественное положение руководителя общества.

Директор общества возражал против отмены решения суда первой инстанции сославшись на его законность. Пояснил, что общество не имело намерения нарушать требования миграционного законодательства. Вредных последствий для государства от допущенного нарушения не возникло. Значительный размер установленного ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ штрафа от 400 000 рублей до 500 000 рублей при его взыскании с общества приведёт его к банкротству, так как доходы общества гораздо ниже.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей управления и общества суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.06.09г. в управлении выявлен факт неисполнения обществом обязанностей связанных с осуществлением миграционного учета. Обществом для осуществления трудовой деятельности в РФ была приглашена гр. КНР Ся Гуйцзе, которая 16.12.08г. была поставлена на миграционный учет сроком до 14.01.09г., срок пребывания в РФ гражданке КНР был продлен до 30.06.09г. путем выдачи многократной визы. Общество как принимающая сторона иностранных граждан организация, не исполнила обязанности по уведомлению территориального органа ФМС об изменении сведений об иностранном гражданине, тем самым общество нарушило норму п.42 Постановления Правительства N 9 от 15.01.07г. " О порядке осуществления миграционного учета ИГ и ЛБГ в Российской Федерации".

Совершенное обществом правонарушение квалифицировано по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ.

10.06.09г. в присутствии надлежаще извещенного законного представителя общества в соответствии с ч.1 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом управления составлен административный протокол по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ. Копия протокола вручена под роспись законному представителю общества (л.д. 18-49).

17.06.09г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении общества, Заместителем начальника управления вынесено Постановление по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 400 000 руб. (л.д. 41-44).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменённого ему в вину правонарушения, а так же о соблюдении управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Так, судом первой инстанции правильно установлено, что протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом управления в присутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности - директора общества Ельченкова В.К., права и обязанности, предусмотренные ст.ст. 25.1, 30.1-30.3 КоАП РФ, ему разъяснены, о чем свидетельствует подпись директора общества, указанная в протоколе об административном правонарушении. Воспользовавшись правом, предоставленным лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, законный представитель общества дал свои объяснения, которые зафиксированы в протоколе и подтверждены его росписью. Копия протокола вручена законному представителю общества под роспись в тот же день. (л.д. 48).

Оспариваемое Постановление об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом - заместителем начальника отдела иммиграционного контроля управления Сапрыкиным Ю.А. в соответствии со ст. 23.67 КоАП РФ при участии законного представителя общества (л.д. 41-44).

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный ст. 29.6 КоАП РФ и срок давности привлечения к административной, установленный ст. 4.5. КоАП РФ не нарушен.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении регламентированный ст. 29.7, 29.11 КоАП РФ административным органом соблюден. Наказание назначено обществу в пределах санкции ч. 4 ст. 18.9. КоАП РФ. Обжалуемое Постановление вынесено с соблюдением требований ст. 29.10 КоАП РФ.

Судом первой инстанции так же сделан правомерный вывод о наличии в действиях общества вменённого ему в вину состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ

В частности, согласно ст. 22 Федерального закона N 109 от 18.07.06 г. "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ" обязанность по постановке иностранных граждан на учет по месту пребывания возложена на принимающую сторону (далее - закона N 109-ФЗ).

Пунктом 7 ст. 2 закона N 109 установлено, что принимающей стороной в отношении иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - принимающая сторона), являются гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

В соответствии со ст. 9 закона N 109-ФЗ при осуществлении миграционного учета осуществляется сбор, фиксация, хранение, обобщение и использование сведений об иностранном гражданине.

Во исполнение закона N 109-ФЗ Правительство РФ постановлением от 15.01.07г. N 9 утвердило Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

Согласно п. 42 Правил при изменении сведений об иностранном гражданине, предусмотренных п. 1 - 9 и 12 ч. 1 ст. 9 закона N 109-ФЗ, принимающая сторона, обязана в течение 3 рабочих дней сообщить об этом непосредственно в территориальный орган Федеральной миграционной службы, представив письменное заявление произвольной формы с приложением копий необходимых документов и нового заполненного бланка уведомления о прибытии.

Отрывная часть бланка уведомления о прибытии возвращается принимающей стороне либо иностранному гражданину с отметкой о приеме уведомления о прибытии.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в отношении гражданки КНР Ся Гуйцзе обществом как принимающей стороной не была исполнена обязанность по уведомлению территориального органа ФМС об изменении сведений об этой иностранной гражданке при продлении до 30.06.09г. срока нахождения её в России путем выдачи многократной визы. Тем самым общество нарушило норму п.42 Постановления Правительства N 9 от 15.01.07г. " О порядке осуществления миграционного учета ИГ и ЛБГ в Российской Федерации".

Повторно оценив в совокупности все обстоятельства совершения обществом административного правонарушения, в том числе характер правонарушения, степень вины общества, наличие вредных последствий от данного правонарушения и степень угрозы причинения вреда этим правонарушением охраняемым законом общественным отношениям, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о малозначительности совершённого обществом правонарушения.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 18 Постановления Пленума от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

О том же свидетельствует практика применения указанной нормы КоАП РФ, изложенная в п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 и позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в пункте 2 Определения от 21.04.05 N 122-О, согласно которому назначение административного наказания за нарушение тех или иных правил, установленных компетентным органом законодательной или исполнительной власти, возможно лишь при наличии закрепленных в ст. 2.1 КоАП РФ общих оснований привлечения к административной ответственности, предусматривающих необходимость доказывания в действиях (бездействии) физического или юридического лица признаков противоправности и виновности.

Как видно из конструкции нормы 18.9 КоАП РФ с субъективной стороны данное правонарушение является умышленным.

В административном праве выделяют два вида умысла: прямой и косвенный. Правонарушение считается совершенным с прямым умыслом, если лицо сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий. Таким образом, интеллектуальный компонент вины в данном случае включает в себя, во-первых, осознание лицом противоправности своего действия (бездействия) и, во-вторых, предвидение неизбежности или возможности наступления вредных последствий. Волевой же компонент выражается в желании наступления указанных последствий. Если же лицо сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично, то правонарушение признается совершенным с косвенным умыслом. Очевидно, что основное отличие косвенного умысла от прямого заключается в специфике волевого компонента: лицо не желает наступления вредных последствий своих действий (бездействия), но либо сознательно их допускает, либо относится к ним безразлично. Отличается и интеллектуальный компонент косвенного умысла: при косвенном умысле невозможно предвидение неизбежности наступления вредных последствий, а только их потенциальной возможности.

Установление умышленной формы вины является обязательным в случаях, когда КоАП РФ предусматривается ответственность только за умышленно совершенное правонарушение.

Разграничение умысла на прямой и косвенный важно для материальных составов административных правонарушений. Если в формальных составах умышленная вина заключается в осознании лицом противоправного характера совершаемого действия или бездействия (учитывается только интеллектуальный компонент вины), то в материальных составах умышленная вина кроме осознания противоправности совершаемого действия или бездействия включает также отношение нарушителя к наступившим вредным последствиям, т.е. учитывается и волевой компонент вины.

Неосторожность, как и умысел, подразделяется на два вида: легкомыслие и небрежность. Легкомыслие предполагает, что лицо предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий. При небрежности лицо не предвидит возможности наступления вредных последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В рассматриваемом случае, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что юридическим лицом нарушение миграционного законодательства произошло по небрежности, вина в форме неосторожности - юридическое лицо не предвидело возможности наступления вредных последствий, поскольку поручая иностранному гражданину выполнить определенное действие (сообщить в миграционную службу об изменении сведений об иностранном гражданине), полагало, что действует правомерно ввиду нахождения документов в органах миграционного контроля на рассмотрении, хотя должно было и могло предвидеть возможность наступления вредных последствий.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 17 Постановления от 02.06.04 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" отметил, что, установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 206 АПК РФ и ст. 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании Постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ и ст. 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Хотя при применении ст. 2.9 КоАП РФ нарушитель и освобождается от административной ответственности, к нему все же применяется такая мера государственного реагирования, как устное замечание. Устное замечание направлено на то, чтобы проинформировать нарушителя о недопустимости подобных нарушений в будущем.

Кроме того, наложенная на общество сумма штрафа за допущенное правонарушение - 400 000 рублей является значительной и фактически повлечёт за собою банкротство общества. Однако, ликвидацией общества дополнительная превентивная цель установленного санкцией ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ достигнута не будет.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно освободил общество от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ, ограничившись устным замечанием.

Повторное совершение обществом однородного правонарушения уже может явиться дополнительным основанием для неприменения к обществу положений ст. 2.9 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы управления и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.09.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко