Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 15АП-8015/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А32-7859/2009-45/12

21 октября 2009 г.

15АП-8015/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя:

Белицкий Г.В., представитель по доверенности от 16.03.2009г. паспорт N 0308 992364, выдан ОУФМС России по Краснодарскому краю в Прикубанском округе г. Краснодара, 04.10.2008г. (т.1, л.д. 126)

от заинтересованного лица:

Щербина В.А., представитель по доверенности от 22.06.2009г. N 05-49/15117

Мерешкина Е.В., представитель по доверенности от 04.05.2009г. N 05-49/10575

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июля 2009 года по делу N А32-7859/2009-45/12

по заявлению ИП Каплун Л.Б.

к заинтересованному лицу ИФНС России N 5 по г. Краснодару

об оспаривании решения

принятое в составе Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Каплун Л.Б. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) от 24.12.08г. N 13-09/19632дсп

Решением суда от 10.07.09г. удовлетворены заявленные требования.

Судебный акт мотивирован тем, что ИНН, указанный в счетах-фактурах и выставленных ООО "Атланта", ООО "Эльдис", ООО "Континент", ООО "Технопрогресс Галактика 21 век", ООО "Антей", ООО "Южный регион" не присваивался ни одному юридическому лицу; данные организации не состоят на налоговом учете, ИНН имеют структуру, не соответствующую принятому программному алгоритму формирования ИНН и являются несуществующими. Следовательно, указание продавцом в счетах-фактурах ИНН, который, по данным налогового органа, не был присвоен ни одному налогоплательщику, свидетельствует о несоответствии этих документов требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ и влечет для налогоплательщика правовые последствия, предусмотренные п. 2 ст. 169 НК РФ. По сделкам с несуществующим юридическим лицом-продавцом у предпринимателя отсутствуют основания для вычета НДС. Следовательно, налоговым органом обоснованно начислены налогоплательщику суммы НДС, пени и налоговых санкций. Доначисляя 1 203 855 руб. 42 коп. налога на доходы физических лиц, 251 446 руб. 81 коп. единого социального налога, соответствующие пени и штрафы, инспекция не приняла в качестве расходов затраты предпринимателя по приобретению товаров у ООО Атланта", ООО "Эльдис", ООО "Континент", ООО "Технопрогресс Галактика 21 век", ООО "Антей", ООО "Южный регион", ООО "Марвел-Групп". Представленные предпринимателем товарные накладные указанных поставщиков, не могут достоверно свидетельствовать о реальности операций по приобретению товара, поскольку они не могли выступать в качестве реальных поставщиков товаров и плательщиков НДС, следует, что предприниматель не подтвердил уплату НДС, не подтвердил расходы, учитываемые для целей обложения НДФЛ и ЕСН. Однако, суд пришел к выводу о признании названного решения инспекции недействительным в связи с существенным нарушением инспекцией условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки при его принятии.

ИФНС России N 5 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, НК РФ не содержит норму, которая обязывала бы налоговый орган не просто направлять в адрес налогоплательщика, а также предоставлять доказательства получения налогоплательщиком уведомления о вызове налогоплательщика на вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки. Письменные возражения и материалы выездной налоговой проверки рассмотрены 15.12.08г. Материалы проверки рассматривались в отсутствие надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения предпринимателя. Надлежащее извещение предпринимателя подтверждается уведомлением от 20.11.08г. N 13-14/0219 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов налоговой проверки на 15.12.08г. В решении инспекции от 24.12.08г. N 13-09/19632дсп допущена техническая ошибка в тексте решения на первом листе в дате рассмотрения материалов налоговой проверки, указано "24.12.08г.", вместо "15.12.08г.". Факт рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 15.12.08г. подтверждается протоколом рассмотрения материалов от 15.12.08г. N 2135. Также допущена техническая ошибка в тексте решения на первом листе в номере и дате уведомления о рассмотрении материалов проверки, указано "уведомление N 13-14/0249 от 18.12.08г.", вместо "уведомление N 13-14/0219 от 20.10.08г.". О допущенной технической ошибке в тексте решения налогоплательщик извещен инспекцией письмом от 26.12.08г. N 13-10/18485.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 10 июля 2009 года отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований ИП Каплун Л.Б, представили материалы встречных проверок.

Представитель заявителя доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 20.11.2008 N 13-09/17467дсп.

24.12.2008 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 20.11.2008 заместителем начальника инспекции принято решение N 13-09/19632дсп о привлечении предпринимателя к налогового ответственности за совершение налогового правонарушения. Названным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 и 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 850 551 руб., начислены пени в размере 553 467 руб. 04 коп.; предпринимателю предложено уплатить недоимку в размере 2 979 828 руб. 06 коп., пени в размере 553 467 руб. 04 коп., штрафы в размере 850 551 руб., уменьшить излишне предъявленные к возмещению суммы налогов в размере 46 561 руб.

Не согласившись с названным решением инспекции, предприниматель в порядке ст. 139 НК РФ обратился с апелляционной жалобой от 19.01.2009 в управление.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заместителем руководителя управления принято решение от 12.03.2009 N 16-13-30-262. Из содержания резолютивной части решения управления следовало: решение инспекции N 13-09/19632дсп от 24.12.2008 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения утвердить, апелляционную жалобу предпринимателя от 19.01.2009 оставить без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловал решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства по делу, оценил представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принял законное и обоснованное решение.

Предпринимателем заявлен налоговый вычет по следующим контрагентам ООО "Атланта", ООО "Эльдис", ООО "Континент", ООО "Технопрогресс Галактика 21 век", ООО "Антей", ООО "Южный регион", ООО "Марвел-Групп".

По результатам встречной проверки в отношении ООО "Технопрогресе Галактика 21 век" ИНН 2310047055 КПП 231001001 получен ответ от 27.08.2008 N 17-23/2482 ИФНС России N 2 по г. Краснодару из которого следует, что ООО "Технопрогресс Галактика 21 век" на учете в инспекции не значится. По данным отдела регистрации и учета налогоплательщиков ИНН 2310047055 не соответствует принятому в ФНС России программному алгоритму формирования идентификационного номера.

По результатам встречной проверки в отношении ООО "Антей" ИНН 2311003551 КПП 231101001 получен ответ от 02.10.2008 N 19-17/1957дсп@ ИФНС России N 4 по г. Краснодару, из которого следует, что ООО "Антей" по состоянию на 01.10.2008 на налоговом учете не состоит, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована. По данным ИФНС России N 4 по г. Краснодару данный ИНН 2311003551 принадлежит "Официна производственно-торговое муниципальное предприятие", дата постановки на налоговый учет 29.10.1992, дата снятия 04.07.2000.

По результатам встречной проверки в отношении ООО "Атланта" ИНН 2301223175 КПП 230101001 получен ответ от 03.09.2008 N 12-2-10/2775дсп@ ИФНС России по г. Анапа из которого следует, что ООО "Атланта" (г. Краснодар, ул. Селезнева, 75) в ЕГРН инспекции не значится. По данным отдела регистрации и учета налогоплательщиков ИНН 2301223175 не соответствует принятому в ФНС России программному алгоритму формирования идентификационного номера.

По результатам встречной проверки в отношении ООО "Континент" ИНН 2311034918 КПП 231101001 получен ответ от 02.10.2008 N 19-17/1956дсп@ ИФНС России N 4 по г. Краснодару, из которого следует, что ООО "Континент" по состоянию на 01.10.2008 на налоговом учете в инспекции не состоит, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована. По данным отдела регистрации и учета налогоплательщиков ИНН 2311034918 не соответствует принятому в ФНС России программному алгоритму формирования идентификационного номера.

По результатам встречной проверки в отношении ООО "Эльдис" ИНН 2310340645 КПП 231001001 получен ответ от 03.09.2008 N I7-23/0558бдсп@ ИФНС России N 2 по г. Краснодару из которого следует, что ООО "Эльдис" в инспекции на налоговом учете не состоит. По данным отдела регистрации и учета налогоплательщиков ИНН 2310340645 не соответствует принятому в ФНС России программному алгоритму формирования идентификационного номера.

По результатам встречной проверки в отношении ООО "Марвел-Групп" ИНН 2308061803 КПП 230801001 получен ответ от 03.09.2008 N 17-23/05585дсп ИФНС России N 2 по г. Краснодару, из которого следует, что ООО "Марвел-Групп" на налоговом учете в инспекции не состоит. С указанным ИНН 2308061803 зарегистрировано обособленное подразделение ООО "Бут", расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268.

В отношении ООО "Южный регион" не проводилась встречная проверка. Однако, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ИНН 2310026260, указанный в кассовом чеке ООО "Южный регион", не соответствует ИНН 2310340645, указанному в счете-фактуре. По данным отдела регистрации и учета налогоплательщиков ИНН 2310340645 не соответствует принятому в ФНС России программному алгоритму формирования идентификационного номера. На основании базы данных ПК БОИ организация ООО "Южный регион" в инспекции на налоговом учете не состоит.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 по делу N А40-16436/07-107-121, если первичные документы общества не подписаны уполномоченными лицами (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), указанные первичные документы содержат недостоверные сведения, то вычеты по налогу на добавленную стоимость обществом не подтверждены документально.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным распространить указанную позицию на данное дело.

Таким образом, счета - фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и налоговый вычет по НДС на основании таких счетов - фактур заявлен быть не может.

При таких обстоятельствах представленные первичные документы подписаны неустановленным лицом, содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС, и не могут подтверждать правомерность применения вычета по налогу.

Таким образом, счета-фактуры, накладные, которыми сопровождается осуществление хозяйственных операций, подписаны неустановленными лицами, то есть содержат недостоверные сведения.

Такого рода документы в силу их недостоверности не принимаются в качестве доказательств в соответствии с положениями ст. ст. 169, 172 НК РФ.

Поскольку представленные предпринимателем по операциям с ООО "Атланта", ООО "Эльдис", ООО "Континент", ООО "Технопрогресс Галактика 21 век", ООО "Антей", ООО "Южный регион", ООО "Марвел-Групп" документы содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением законодательно установленных требований, факт получения товара предпринимателем именно от указанных контрагентов не доказан, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция правильно не приняла налоговый вычет по НДС в сумме 1 524 525,81 руб. по указанным контрагентам.

Исходя из требований подп. 1 п. 1 ст. 227 Кодекса, физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от суммы доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно ст. 210 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 218 - 221 Кодекса.

В силу ст. 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со ст. 236 Кодекса объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Первичные учётные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учёте.

Налогоплательщиком не представлено доказательств реальности хозяйственных операций, квитанции к приходно-кассовым ордерам подписаны несуществующими лицами. Чеки ККМ не могут служить доказательством произведённых обществом расходов.

Предприниматель лишен права заявлять о расходах по сделкам с ООО "Атланта", ООО "Эльдис", ООО "Континент", ООО "Технопрогресс Галактика 21 век", ООО "Антей", ООО "Южный регион", ООО "Марвел-Групп", так как отсутствуют достоверные доказательства факта осуществления хозяйственных операций именно этими лицами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией правомерно доначислено 1 203 855 руб. 42 коп. налога на доходы физических лиц, 251 446 руб. 81 коп. единого социального налога, соответствующие пени и штрафы.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Оценивая действия предпринимателя с точки зрения его добросовестности, судебная коллегия исходит из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на то, что материалами дела не подтверждена реальность хозяйственных операций именно с тем контрагентом, по счетам-фактурам которого предприниматель претендует на налоговый вычет по НДС.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Во исполнение статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция доказала законность доначисления НДС в размере 453 247 руб. 95 коп.; НДФЛ за 2006 год в размере 360 973 руб. 04 коп, за 2007 год - 842 882 руб. 38 коп.; ЕСН за 2006 год в размере 83 269 руб. 06 коп., за 2007 год - 168 177 руб. 75 коп.; завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в размере 46 561 руб.

Однако, судом первой инстанции установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения от 24.12.2008 N 13-09/19632дсп незаконным, поскольку оспариваемое решение принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании доказательств, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судом первой инстанции установлен факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте их рассмотрения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

Уведомлением N 13-14/0219 от 20.10.2008 инспекция вызывала предпринимателя на рассмотрение материалов проверки. Из содержания названного уведомления буквально следовало, что "_ в случае не предоставления разногласий уведомляем Вас о явке для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения 15.12.2008 в 10 час. 00 мин. каб. 405".

20.11.2008 акт выездной налоговой проверки получен предпринимателем. Указанное обстоятельство заявителем не оспаривается. В названном акте содержится информация о том, что "_ рассмотрение материалов проверки и вынесения решения по их результатам, при условии, что Вами не будут представлены разногласия по акту проверки, назначено на 10 час. 15.12.2008 г. каб. 405".

10.12.2008 предпринимателем представлены в инспекцию возражения по названному акту выездной налоговой проверки.

Несмотря на то, что налогоплательщиком были поданы возражения на акт, инспекция не направила ему извещение о дне и времени их рассмотрения.

Поскольку приглашение явиться в инспекцию 15.12.2008г. содержало условия о рассмотрении материалов проверки в данную дату только в случае не представления возражений, предприниматель в налоговый орган не явился.

15.12.2008 составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки. Согласно данному протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.12.2008 состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки предприниматель извещался уведомлением о вызове N 13-14/0219. Указанный протокол также содержит информацию о том, что заместителем начальника инспекции рассмотрены в отсутствие предпринимателя письменные возражения заявителя (вх. N 45189 от 10.12.2008) и другие материалы проверки; других дополнений предпринимателем представлено не было.

Из материалов дела следует, что письменные возражения предпринимателем должны быть представлены не позднее 11.12.2008. Данные возражения представлены предпринимателем 10.12.2008 (вх. N 45189), то есть в установленный законом срок.

Протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.12.2008 N 2135 зафиксирован факт рассмотрения возражений, представленных предпринимателем, по материалам выездной налоговой проверки.

Согласно пояснениям представителя инспекции, зафиксированным протоколом судебного заседания от 27.04.2009, ссылка на рассмотрение возражений предпринимателя имеется только в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.12.2008 N 2135.

Уведомлением от 18.12.2008 N 13-14/0249 инспекция вызывала предпринимателя на вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки. Из содержания названного уведомления буквально следовало, что в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ предприниматель вызывался 24.12.2008 в 10 час. 00 мин.

Указанное уведомление отправлено предпринимателю по реестру заказной корреспонденцией по адресу: 350075 г. Краснодар, ул. Алтайская, 8а, общ. Список N 9043 от 18.12.2008 заказной корреспонденции содержит оттиск органа почтовой связи от 19.12.2008.

Оспариваемое предпринимателем решение содержит отметку о том, что оно составлено в отсутствие надлежаще уведомленного предпринимателя (уведомление N 13-14/0249 от 18.12.2008).

Однако, доказательствами получения названого уведомления предпринимателем на момент принятия оспариваемого решения инспекция не обладала.

В решении о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности имеется ссылка на то, что предприниматель уведомлен о месте и времени рассмотрения материалов проверки, при этом в качестве извещения имеется ссылка на уведомление от 18.12.2008 N 13-14/0249.

26.12.2008 в адрес предпринимателя направлено письмо N 13-10/18485, в котором указывалось, что при оформлении решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-09/19632дсп, произошла опечатка в тексте решения на первом листе, в дате рассмотрения материалов налоговой проверки, вместо "24.12.2008" читать "15.12.2008" (протокол от 15.12.2008 N 2135 рассмотрения материалов налоговой проверки), вместо: уведомление N 13-14/0249 от 18.12.2008", читать: "уведомление N 13-14/0219 от 20.10.2008".

Судом первой инстанции правильно установлен факт не уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки после представления им возражений.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что НК РФ не предусматривает условного извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки; дата и место рассмотрения материалов проверки, с учетом названных фактических обстоятельств, определялись инспекцией исходя из условия непредставления налогоплательщиком письменных возражений; располагая информацией о представленных налогоплательщиком возражениях налоговый орган рассмотрел материалы проверки без участия налогоплательщика, не извещенного о дате рассмотрения дела налоговым органом после их представления; текст оспариваемого решения, в нарушение требований п. 8 ст. 101 НК РФ, не содержит отражения и фиксации выводов инспекции относительно представленных налогоплательщиком возражений; описательная часть решения повторяет выявленные в ходе проверки нарушения законодательства о налогах и сборах, изложенные в акте выездной налоговой проверки; названный протокол также содержит лишь указание на рассмотрение возражений налогоплательщика и сам по себе не доказывает факта рассмотрения возражений налогоплательщика; оспариваемое решение не содержит доводов относительно представленных возражений; расчет сумм пени в оспариваемом решении произведен по 24.12.2008, что опровергает доводы инспекции об опечатке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически представленные налогоплательщиком возражения не являлись предметом рассмотрения налоговым органом, поскольку в материалы дела инспекцией не представлено документальных доказательств, указывающих на результаты рассмотрения инспекцией представленных налогоплательщиком возражений и выводы инспекции относительно представленных возражений.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что рассмотрение инспекцией материалов налоговой проверки и вынесение оспариваемого решения в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте их рассмотрения после представления возражений, не соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О.

Таким образом, налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа

При таких обстоятельствах, решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару от 24.12.08г. N 13-09/19632дсп является недействительным.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 июля 2009 года по делу N А32-7859/2009-45/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Н.В. Шимбарева