Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 15АП-8966/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А01-813/2009

16 октября 2009 г.

15АП-8966/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: Павленко Н.М. (доверенность от 01.02.09г. N 0097/09, сроком на 3 года), Леонова О.В. (доверенность N 0839/08 от 11.07.08г., сроком на 1 год);

от заинтересованного лица: Татаринцева А.З. (доверенность от 01.07.09г., сроком до 31.12.09г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные телесистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 17 августа 2009 г. по делу N А01-813/2009

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные телесистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея

о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 23.04.09г. N П-56080-01-03/0010

принятое в составе судьи Шагуча Б.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Мобильные телесистемы" в лице филиала ОАО "МТС" в Республике Адыгея, открытое акционерное общество "Мобильные телесистемы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (далее - управление) о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 23.04.09г. N П-56080-01-03/0010.

Решением суда от 17.08.09г. предписание об устранении выявленного нарушения признано недействительным в части нарушения, выразившегося в том, что в договоре с абонентами предусматривается расторжение договора в одностороннем порядке без письменного уведомления о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи, обязании общества устранить указанное нарушение в срок не позднее 15.10.09г., и не соответствующим Федеральному закону от 07.07.03г. N 126-ФЗ "О связи". В удовлетворении остальной части требований обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что при отсутствии на лицевом счёте абонента положительного остатка оператор связи вправе приостановить по вышеуказанным Правилам оказания услуг связи "МТС" предоставление услуг абоненту и при этом в соответствии с пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых Правительством Российской Федерации от 25.05.05г. N 328, оператор связи должен направить абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить в части отказа обществу в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что при отсутствии на лицевом счёте абонента авансового платежа, у оператора связи отсутствуют обязательства по оказанию абоненту услуг подвижной радиотелефонной связи, т.е. оказание услуг приостанавливается (ограничивается), но не в значении п. 47 Правил, а в значении ст. 328 ГК РФ и п. 12.2 Правил "МТС".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части. Пояснил, что в общество практикует две формы получения с абонентов оплаты за оказываемые услуги связи: авансовую и кредитную. При авансовой форме оплаты у общества отсутствует обязанность по оказанию услуг связи при отсутствии денег на счёте абонента. По этой причине общество не обязано предварительно направлять сообщение о приостановлении оказания услуг связи таким абонентам. При кредитной форме оплаты общество предварительно извещает абонентов о приостановлении оказания услуг связи. На вопрос суда о том, может ли общество предоставить суду апелляционной инстанции доказательства направления абонентам таких извещений, представитель общества ответил отрицательно. На вопрос суда о том, прекращается ли автоматически действие договора с абонентами с авансовой формой оплаты услуг связи при невнесении авансового платежа, представитель общества ответил отрицательно.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность. Возражений против решения суда в необжалованной обществом части представитель управления не заявил. Пояснил, что в ходе проверки общество не представило управлению ни одного доказательства того, что оно направляло кому-либо из своих абонентов сообщение о том, что оно намеревается приостановить оказание ему услуг связи.

Учитывая отсутствие возражений со стороны управления против части решения, не обжалованного обществом, суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы общества руководствуясь ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой обществом части - в части отказа в признании недействительным предписания от 23.04.09г. N П-56080-01-03/0010, обязывающее оператора связи направлять абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг связи.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной обществом части не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.04.08г. Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия выдана обществу лицензия N 56080 на предоставление услуги подвижной радиотелефонной связи.

На основании приказа управления от 20.03.09г. N 40 было проведено плановое мероприятие с целью контроля за соблюдением обязательных требований в области связи и лицензионных условий, за требованиями и условиями, относящимися к использованию радиоэлектронных средств, за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных во взаимодействии с проверяемым лицом в отношении общества в период с 01.04.09г. по 30.04.09г.

23.04.09г. составлен акт проверки деятельности в области связи общества N 56080-01-03/0009, в котором указаны допущенные обществом нарушения нормативных документов, а именно подпункта "б" п. 25 и п. 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05г. N 328, п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 56080 и п. 1 ст. 46 Федерального закона "О связи" от 07.07.03г. N 126-ФЗ (л.д. 88-90).

Согласно п. 3 и 4 приложения N 2 "Описание характера нарушений, выявленных при проведении планового мероприятия в отношении общества" к вышеуказанному акту оператором связи не направляется абонентам уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи. Применяется только уведомление коротким текстовым сообщением. Нарушены п. 5 лицензии, пункт 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05 N 328, и п. 1 ст. 46 Федерального закона "О связи" от 07.07.03г. N 126-ФЗ. Оператором связи в Договоре с абонентами предусматривается расторжение договора в одностороннем порядке без письменного уведомления о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи с указанием даты, от которой возможно производить отсчет срока, дающего право расторгать договор по инициативе оператора связи. Нарушены п. 5 лицензии, п. 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05 N 328, и п. 1 ст. 46 Федерального закона "О связи" от 07.07.03г. N 126-ФЗ.

23.04.09г. на основании п. 4 ст. 27 Федерального закона от 07.07.03 N 126-ФЗ "О связи" и акта проверки деятельности в области связи общества от 23.04.09 N 56080-01-03/0009 управлением вынесено предписание об устранении выявленного нарушения N П-56080-01-03/0010, согласно которому установлено, что оператор связи не направляет абонентам уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи. Оператором связи в Договоре с абонентами предусматривается расторжение договора в одностороннем порядке без письменного уведомления о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи. Срок устранения указанных нарушений установлен предписанием не позднее 15.10.09г.

Не согласившись с вынесенным предписанием общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предписание на подлежит отмене в обжалуемой обществом части.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 08.08.01 N 128-ФЗ лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Лицензионные требования и условия представляют собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Федерального закона "О связи" от 07.07.03г. N 126-ФЗ оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пункт 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 56080 определяет, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.05г. N 328.

Пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Правительством Российской Федерации от 25.05.05 N 328, установлено, что в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения. При этом сохраняется доступ к сети подвижной связи и возможность вызова абонентом экстренных (оперативных) служб. Оператор связи направляет абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи. В случае неустранения такого нарушения в течение 6 месяцев со дня получения абонентом от оператора связи указанного уведомления оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Пунктом 12.2 Правил оказания услуг связи "МТС" определено, что оператор вправе ограничить объем предоставляемых услуг или полностью приостановить предоставление услуг абоненту при поступлении в АСР оператора информации об отсутствии на лицевом счете абонента положительного остатка. Возобновление предоставления услуг производится после поступления на счет оператора или в кассу уполномоченного лица очередного авансового платежа, образующего положительный остаток на лицевом счете.

В соответствии с пунктами 1.1. и 3.3. Правил оказания услуг связи "МТС" Правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи "МТС" разработаны в соответствии с Гражданским кодексом РФ, Законом РФ "О защите прав потребителей", Федеральным законом "О связи" и регулируют отношения по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, а также иных сопряженных с ними услуг (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги местной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера и др.). Неотъемлемой частью договора являются настоящие Правила, а также выбранный абонентом тарифный план.

Согласно п. 3 ст. 44 Федерального закона "О связи" от 07.07.03г. N 126-ФЗ в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что при отсутствии на лицевом счете абонента положительного остатка оператор связи вправе приостановить по вышеуказанным Правилам оказания услуг связи "МТС" предоставление услуг абоненту и при этом в соответствии с п. 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Правительством Российской Федерации от 25.05.05 N 328, оператор связи должен направить абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи.

Таким образом, довод общества о том, что если абонентом оплата аванса не будет произведена в установленный срок, оператор вправе приостановить оказание услуг не в значении п. 47 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Правительством Российской Федерации от 25.05.05г. N 328, а в значении ст. 328 ГК РФ и п. 12.2 Правил оказания услуг связи "МТС", судом первой инстанции правомерно отклонён.

Доводы апелляционной жалобы о том, что приостановление оказания услуг связи без направления об этом сообщения правомерно и происходит не в связи с нарушением абонентом условий договора, а по той причине, что при отсутствии авансирования расходов по оказанию услуг связи (при отсутствии денег на счёте) у общества отсутствует обязанность по оказанию услуг связи, судом апелляционной инстанции отклоняются как неосновательные. Условия договора с абонентом не предусматривают его автоматического прекращения в случае отсутствия денег на счёте абонента. При отсутствии авансового платежа этого договор продолжает действовать. Соответственно, фактически приостановление оказания услуг в этом случае производится обществом в рамках действующего договора, по условиям которого общество обязано оказывать абоненту услуги связи. Это приостановление указания услуг связи является реакцией общества на невнесение абонентом на счёт авансового платежа. При этом, невнесение авансового платежа фактически оценивается обществом в качестве невыполнения абонентом договорного обязательства по авансированию услуг связи. Учитывая изложенное, несообщение обществом абоненту о том, что оно намерено приостановить указание ему услуг связи до такого приостановления, правомерно расценено судом первой инстанции в качестве нарушения.

Кроме этого, помимо авансовой формы оплаты услуг связи, по заявлению представителей общества, так же существует и кредитная форма оплаты. Однако, общество не представило суду апелляционной инстанции доказательств того, что абонентам, оплачивающим услуги связи в кредит, общество заблаговременно направляло информацию о приостановлении оказания услуг связи.

Между тем, в силу ст. 65 АПК РФ предоставление таких доказательств в подтверждение указанных возражений является обязанностью общества.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правильно отказано обществу в признании предписания об устранении выявленного нарушения от 23.04.09г. N П-56080-01-03/0010 недействительным в части нарушения обществом, выразившегося в том, что оператор связи не направляет абонентам уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции в обжалованной обществом части.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.08.09г. в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко