Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2009 г. N 15АП-7615/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-16510/2008

26 октября 2009 г.

15АП-7615/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Пономаревой И.В., Ехлаковой С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: Клатаевская А.Ф., паспорт, доверенность от 28.10.2008, директор Второв С.Л.

от ответчика: Чеботарев Н.П., паспорт, доверенность N 25 от 30.04.2009, Синяков А.И., доверенность 15 от 04.08.2009г.

от третьего лица: представитель не явился, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "РосИлл", открытого акционерного общества "Юговостокэлектросетьстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2009

по делу N А53-16510/2008

по иску закрытого акционерного общества "РосИлл"

к ответчику открытому акционерному обществу "Юговостокэлектросетьстрой"

при участии третьего лица

общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Юг"

о взыскании задолженности и суммы штрафа

принятое в составе судьи Воловой И.Э.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "РосИлл" (далее - ЗАО "РосИлл") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Юговостокэлектросетьстрой" (далее - ОАО "Юговостокэлектросетьстрой") о взыскании задолженности и суммы штрафа, в связи с неполной оплатой работ по изготовлению и монтажу ангара.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Юг" (далее - ООО "Энерго-Юг").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2009 заявленные исковые требования удовлетворены частично.

С ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" в пользу ЗАО "РосИлл" взыскано 405 720 руб. задолженности, 25 291 руб. штрафа, 8635 руб. 60 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 42 779 руб. 37 коп. судебных расходов по оплате экспертизы, в остальной части иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия договорных отношений между ним и ответчиком, последний задолженность, состоящую из разницы между согласованной ценой договора и оплаченным авансом не оплатил, в связи с чем, начислены пени.

Не согласившись с указанным судебным актом, ЗАО "РосИлл" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил изменить решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании с ответчика ОАО "Юговостоклектросетьстрой" стоимости аренды передвижной электростанции в размере 48 500 руб., стоимости дополнительных ворот в размере 30 000 руб., в части не полного удовлетворения требования о взыскании договорной неустойки (штрафа) в размере 19 948 руб.02 коп., не полного взыскания судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 525 руб.64 коп., не полного взыскания расходов по оплате экспертизы в размере 17 465 руб. 43 коп., принять по делу в данной части новое решение, взыскав с ОАО "Юговостоклектросетьстрой" в пользу ЗАО "РосИлл" стоимость аренды передвижной электростанции в размере 48 500 руб., стоимость дополнительных ворот в размере 30 000 руб., договорную неустойку (штраф) в размере 19 948 руб. 02 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 525 руб. 64 коп. и судебные расходы по оплате экспертизы в размере 17 465 руб. 43 коп.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что окончательный расчет ответчик не произвел. Суд необоснованно отказал во взыскании стоимости аренды передвижной электростанции и стоимости дополнительных вторых работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что при приемке объекта комиссией выявлены недостатки, выразившиеся в качестве и объеме строительно-монтажных работ, а именно, не обеспечена надёжность крепления теплоизоляции к каркасу склада-ангара; не произведена финишная окраска поверхности теплоизоляции; не оформлены документально результаты инструментальной проверки марки бетона буронабивных фундаментов и ростверка склада-ангара; не предоставлены исполнительные схемы буронабивных фундаментов и ростверка склада-ангара; не выполнены работы по устройству отмостки и пандусов склада-ангара; не выполнено закрепление концов монорельса ворот склада-ангара; не выполнены работы по антикоррозийной окраске монорельса ворот; отсутствуют исполнительные схемы ворот; отсутствуют нижние ограничители ворот; отсутствуют запорные устройства и ручки на воротах и входных дверях; заделка торцов рёбер фронтальных частей ангара выполнены некачественно; не представлены контрольные кубики проб бетона, уложенного в буро-набивные фундаменты и ростверк склада-ангара; не выполнены работы по закладке труб под вводный кабель электропитания склада-ангара. Специалистами технического и авторского надзора выявлены недоделки по складу-ангару ПС 500 кВ "Ростовская". В нарушение условий договора истец не устраняет замечания по качеству и объему строительно-монтажных работ. Истцом не передана исполнительная документация, сертификаты, технические паспорта.

Представитель ЗАО "РосИлл" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Доводы жалобы ЗАО "РосИлл" не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснил, что расходы по аренде электростанции и стоимости дополнительных ворот не подтверждены документально.

Третье лицо в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, извещено, направило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании ответчик заявил ходатайство о назначении экспертизы для определения стоимости устранения недостатков при строительстве ангара.

Суд ходатайство отклонил, считает, что спор возможно рассмотреть по имеющимся в материалах дела документам.

Слушание по настоящему делу начато под председательством судьи Барановой Ю.И. в составе судей Пономаревой И.В.и Корневой Н.И. В связи с пребыванием судьи Корневой Н.И. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1 Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Корневой Н.И. на судью Ехлакову С.В. распоряжением от 19.10.2009 г.

Дело слушалось с перерывом с 19.10.09г.п по 23.10.09г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнителем) и ответчиком (заказчиком) заключен договор от 03.04.2008 N 85 MIC, в соответствии с условиями которого, истец обязался "изготовить и возвести для заказчика утепленное складское помещение - ангар из конструкции панелей, изготовленных на американском оборудовании M I C-120, с использованием оцинкованной стали с полимерным покрытием белого цвета, согласно эскиза (см. приложение N1), производство Финляндия, с согласованным габаритным размером 16х31,5 кв.м., высотой 6,5 м, согласно проектной документации и в согласованные сроки", а ответчик обязался "принять и оплатить изготовленные конструкции в порядке и сроки и на условиях, оговоренные настоящим договором".

Срок начала строительства определяется после приемки исполнителем строительной площадки и чертежей объекта при условии своевременной оплаты (п. 4.1).

Исполнитель в соответствии с п. 4.2 должен приступить к строительству объекта в течение 30 рабочих дней при выполнении заказчиком условий п. 4.1.

Пунктом 4.3 установлено, что срок окончания строительства определяется графиком производства работ (приложение N 2).

В соответствии с п.2.7 договора исполнитель принимает от Заказчика чертежи объекта и другую проектно-техническую документацию и согласовывает параметры объекта и сроки строительства.

В соответствии с п.2.9 договора исполнитель выполняет работу в соответствии с настоящим договором, согласованными чертежами и в согласованные сроки.

В соответствии с п.2.11 договора для обеспечения строительной площадки электроэнергией Исполнитель арендует передвижную электростанцию необходимой мощности. Стоимость аренды электростанции оплачивается Заказчиком по предъявленному счету.

В соответствии с п.3.1 договорная цена за изготовление и монтаж складского помещения с утеплителем составляет 4 025 руб. за один квадратный метр накрытой площади по наружным габаритам покрытия, в том числе НДС 18%.

Общая сумма договора согласно пункту 3.2 составила 2 028 600 руб.

Предоплата составила 80% от общей суммы договора, то есть, 1 622 880 руб.

Материалами дела подтверждается и истцом признается факт перечисления ему ответчиком предоплаты в размере 1 622 880 руб.

Строительная площадка передана исполнителю по акту от 18.06.2008г.

Истец по выполнению работ предъявил ответчику акт сдачи-приема объекта от 20.08.08г. на общую сумму 2 185 507 руб. Также в стоимость работ вошли стоимость дополнительных вторых ворот, указанных в проекте 30 000 руб., и 48 500 руб.-расходы на аренду передвижной электростанции.

Ответчик акт не подписал, указал на необходимость устранения недостатков.

Истец, обратился в суд в связи с неполной оплатой ответчиком работ по монтажу ангара, при этом, считая, что претензии по недостаткам не могу быть к нему предъявлены, поскольку в виды работ по договору не входят.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал, что работы выполнены истцом с недостатками, которые не были устранены.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о взыскании стоимости выполненных работ.

Суд правильно квалифицировал отношения сторон, как возникшие из договора подряда и строительного подряда.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Из материалов дела следует, что смета к договору не составлялась, установлена цена 1 квадратного метра ангара. При этом, стороны исходили из того, что смета и не должна составляться, определив стоимость одного квадратного метра объекта.

Акт сдачи-приемки строительной площадки, определяющий срок начала строительства, был подписан сторонами 18 июня 2008 года (т. 1 л.д. 14).

В обоснование исковых требований истец представил в дело копию одностороннего акта сдачи-приема объекта от 20.08.2008 (т. 1 л.д. 13), который был передан под роспись представителю ответчика Политову В.С. (данный факт ответчиком не отрицается) и ответчиком не подписан.

Ответчиком представлены в дело замечания по качеству и объему строительно-монтажных работ от 20.08.2008 (т. 1 л.д. 47), на оборотной стороне которых имеется подпись генерального директора истца, подтверждающая их получение (данный факт истцом не отрицается).

Предъявляя исполнителю претензии о качестве работ, ответчик указал следующие недостатки:

- не обеспечена надежность крепления теплоизоляции к каркасу склада-ангара. Не произведена финишная окраска поверхности теплоизоляции;

- не оформлены документально результаты инструментальной проверки марки бетона буронабивных фундаментов и ростверка склада-ангара;

- не предоставлены исполнительные схемы буронабивных фундаментов;

-не выполнены работы по устройству отмостки и пандусов склада-ангара;

-не выполнено закрепление концов монорельса ворот склада-ангара;

-отсутствуют исполнительные схемы ворот;

-отсутствуют запорные устройства и ручки на воротах и входных дверях;

-заделка торцов ребер фронтальных частей ангара выполнены некачественно, не представлены контрольные кубики проб бетона;

-не выполнены работы по закладке труб под вводный кабель электропитания склада-ангара.

Кроме того, буронабивные сваи в фундаменте здания склада-ангара заложены на глубину 1 метр 95 сантиметров вместо 3 метров 15 сантиметров, как того требуют п.12. раздела Общие данные проекта, изложенные на листе 1 альбома 2726-1ПС-453-22АС (Здание Ангара Архитектурно-строительные решения).

Из материалов дела следует, что для определения качества выполненных работ определением суда от 13.01.2009 по ходатайству истца была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Специализированной экспертной организации "Ростовский центр судебных экспертиз".

На разрешения эксперта были поставлены вопросы о том, должен ли исполнитель при производстве работ руководствоваться государственными стандартами строительными нормами и правилами, необходимо ли вести исполнительную документацию, можно ли ввести в эксплуатацию и использовать по назначению здание склада-ангара без устранения замечаний по качеству и объему строительных работ, имел ли право исполнитель работ самостоятельно уменьшить глубину заложения буронабивных свай в фундаменте склада-ангара с 3 метров 150 мм пл 1 метра 950 мм, выполнены ли работы, указанные в договоре N 85 МИС от 03.04.08г. "предмет договора".

По результатам экспертизы, эксперт указал о необходимости исполнителем руководствоваться Государственными, Федеральными и территориальными градостроительными нормами и правилами, при производстве спорных работ необходимо составление исполнительной документации.

Анализируя указанные ответчиком недостатки, эксперт сделал следующие заключения: требования о теплоизоляции ангара и отмостке и пандусов склада-ангара не могут быть предъявлены к истцу, поскольку данные работы выполнялись иной организацией. Такие виды работ как закрепление концов монорельсов ворот склада-ангара и антикоррозийная покраска монорельса работ, проектами не предусмотрены.

При этом, эксперт указал, что не выполнен вид работ по закладке труб под вводный кабель электропитания склада-ангара, вместе с тем, указан в проектной документации и является таким видом работ, который может быть выполнен во время устройства ростверка.

Эксперт также указал, что исполнитель не имел права самостоятельно без согласования с проектной организацией уменьшить глубину заложения буронабивных свай в фундаменте склада-ангара с 3 метров 150 мм до 1 метра 950-мм.

Одновременно экспертами сделан вывод, что исполнителем произведены все работы, предусмотренные предметом договора, поскольку исполнитель обязался выполнить только фундаменты, арочную конструкцию и конструкции ворот. Претензии, предъявленные ответчиком, связаны с иными видами работ, необходимыми для полного введения в эксплуатацию ангара.

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение эксперта с иными документами дела, и условиями договора считает, что суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований о взыскании стоимости работ по монтажу ангара.

Из материалов дела следует, что между сторонами имеется спор по видам работ, относящимся к предмету договора.

При определении предмета договора суд исходит из следующего.

Договором предусмотрена обязанность исполнителя изготовить и возвести ангар из конструкции панелей, изготовленных на американском оборудовании с использованием оцинкованной стали с полимерным покрытием белого цвета производство Финляндия с заданным габаритным размером 16х31,5 кв.м. высотой 6,5 м., а заказчик принять и оплатить изготовленные конструкции.

Таким образом, выполнению и оплате подлежат изготовленные и смонтированные конструкции.

Договором предусмотрена передача возведенного объекта. Вместе с тем, договором не предусмотрена обязанность исполнителя по вводу объекта в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что договором установлена цена работ 4 025 руб. за один квадратный метр накрытой площади по наружным габаритам покрытия. Сторонами не составлялась смета, и как указано выше, определяя фиксированную стоимость 1 метра конструкций, стороны и не предполагали ее составлять.

Также из договора следует, что строительство производится по согласованным сторонами проектам.

Между тем, как пояснил истец и ответчик не оспаривает, изготовление и монтаж конструкций ангара производятся по проектной документации исполнителя ( эскиз ангара, технические решения и т.д.).

Исходя из изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что, определяя стоимость одного квадратного метра ангара, при заключении договора учитывалась документация только исполнителя в виде разработанного проекта и эскиза ангара и в отсутствие в данный момент иной технической документации и каких-либо иных работ. Именно на возмещение указанной стоимости претендует истец.

Ответчик ссылается, что истцу был передан проект заказчика, которому он должен был следовать.

Договором предусмотрено согласование сторонами проектно-технической документации. Вместе с тем, факт передачи проекта для исполнения не является его двусторонним согласованием сторонами.

Из материалов дела следует, что ответчиком был передан проект только в июне 2008 г. При этом, передача данного архитектурно-строительного решения не является доказательством вменения всех перечисленных в ней видов работ в обязанности истца и в согласованную цену договора.

При этом в п.11. представленного ответчиком проекта указано, что конструкция здания ангара по чертежам изготовителя представляет собой оболочку, выполненную из профилированного оцинкованного листа толщиной 1,0мм окрашенного (цвет белый ) с полимерным покрытием пурал с напылением утеплителя для исключения выпадения конденсата на внутренней поверхности ограждающих конструкций. Фундаментом задания служит ленточный ростверк мс применением буронабивных свай глубиной заложения 3,150мм по чертежам предприятия-изготовителя. (т.1, л.д. 50-52).

Суд апелляционной инстанции считает, что истцом указанные работы по изготовлению и возведению конструкций выполнены, иных видов работ договором не предусмотрено.

Указанный вывод суда также подтвержден экспертным заключением.

Что касается несоблюдения истцом заложения глубины свай, суд отмечает, что их глубина устанавливается по чертежам предприятия-изготовителя. Истец указал, что при заданных размерах ангара и природных условий местности остаточно было глубины 1 м. 950 мм.

Отсутствует согласование сторонами иной глубины заложения свай.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы, либо экспертное заключение о невозможности эксплуатации ангара, его непригодности в виду несоблюдения исполнителем глубины заложения свай, влияние указанного обстоятельства на устойчивость конструкции и ее эксплуатацию.

Также не представлены в материалы дела доказательства допущения истцом неустранимых недостатков, влияющих на обязанность ответчика по оплате выполненных работ.

В соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, действующим законодательством установлено, что обнаружение устранимых недостатков не освобождает заказчика от обязанности принять результат работ и оплатить его.

В п. 6 ст. 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе уклониться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик устранить недостатки не могут.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представленные в материалы дела документы доказывают, что истцом исполнена часть работ, предусмотренная договором, доказательства невозможности использовать объект и его эксплуатации не представлено.

По иным претензиям ответчика следует, что последним заключены иные договоры с другими организациями именно на выполнение работ, необходимых для того, что бы ангар ввести в эксплуатацию как законченный строительством объект.(т.2, л.д. 242-244).

Составление исполнительной документации требуется в соответствии с действующими нормами и правилами, вместе с тем, ее передача ответчику договором не предусмотрена и не влияет на обязанность по оплате выполненных работ.

При таких обстоятельствах у истца возникло право требовать стоимость выполненных работ.

Удовлетворяя требования истца, суд обоснованно исключил стоимость дополнительных вторых ворот 30 000 руб., поскольку отсутствует согласование выхода исполнителем за пределы стоимости работ, согласованных сторонами.

Вместе с тем, необоснованно исключение из подлежащих оплате работ, стоимости аренды передвижной электростанции в сумме 48 500 руб. Возмещение указанной суммы исполнителю заказчиком сверх суммы договора предусмотрено п.2.11 договора от 03.04.08г., фактически несение данных расходов подтверждено истцом платежным поручением 188 от 15.08.08г. Ответчиком не представлено доказательств возможности монтажа объекта без электроэнергии, обеспечения объекта электроэнергией иным путем.

Таким образом, возмещению подлежит сумма 454 220 руб. (согласованная цена договора 2 028 600 руб. минус оплаченный аванс 1 622 880 руб.+ расходы на аренду передвижной электростанции 48 500 руб.).

Судом оценено экспертное заключение в совокупности с иными представленными в дело доказательствами и принято в качестве надлежащего доказательства (статьи 67, 68, 71, 86 АПК РФ).

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство ответчика о проведении экспертизы по установлению стоимости качественных работ, поскольку ответчик имеет иное понимание видов работ, подлежащих выполнению истцом, между сторонами не составлена смета, а определена стоимость работ по изготовлению и монтажу конструкций в зависимости от количества метров, кроме того, необоснованно применение расценок при отсутствии сметы к договору.

Суд первой инстанции оценил предмет договора и фактически выполненные работы, в соответствии с материалами дела с учетом имеющегося экспертного заключения.

Суд обоснованно указал, что наличие устранимых недостатков не является основанием для неоплаты произведенных работ, равно как и не передача исполнительной документации подрядчиком заказчику. В материалах дела отсутствуют доказательства невозможности использовать объект.

Договор между сторонами фактически исполнен.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика договорной неустойки (штрафа) в размере 45 239 руб. 02 коп. (с учетом уточнений), предусмотренной пунктом 10.1 договора в размере 1/300 ставки рефинансирования со ссылкой на п. 1 ст. 395 ГК РФ.

Суд первой инстанции удовлетворил указанное требование частично в сумме 25 921 руб. ввиду частичного удовлетворения требования о взыскании основного долга и в связи с исключением из расчета НДС.

Поскольку судом апелляционной инстанции сумма взыскания задолженности увеличена, проценты подлежат взысканию в сумме 36 422 руб. 35 коп., рассчитанные в соответствии с п. 10.1 договора с момента наступления обязательства по оплате с 20.08.08.г. (передача акта) по 04.05.09г.

В связи с указанными обстоятельствами, решение суда подлежит изменению.

Расходы по госпошлине по иску и жалобам распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиями в соответствии со ст. 110 АПК РФ, на ответчика по иску возлагаются расходы по госпошлине в сумме 10 152 руб. 93 коп., на истца в сумме 2 425 руб. 73 коп.

Поскольку при подаче иска, госпошлина уплачена в бюджет не в полном объеме, истцу подлежит возмещению ответчиком госпошлина в сумме 9 735 руб. 51 коп., сумма госпошлины 417 руб. 42 коп. подлежит взысканию с ответчика в доход Федерального бюджета РФ.

Расходы на проведение экспертизы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям, на ответчика в сумме 48 617 руб. 55 коп., на истца в сумме 11 627 руб. 25 коп.

Расходы по госпошлине по жалобе истца распределяется между сторонами пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям, с учетом обжалования решения суда в части 78 500 руб. и удовлетворением жалобы в сумме 48 500 руб. На ответчика возлагаются расходы по госпошлине по жалобе истца в сумме 617 руб., на истца в сумме 383 руб.

Расходы по госпошлине по жалобе ответчика относятся на последнего, поскольку жалоба оставлена без удовлетворения. Вместе с тем, в соответствии с НК РФ госпошлина по апелляционной жалобе составляет 1 000 руб. Ответчиком уплачена госпошлина в размере 4 317 руб. 80 коп. по платежному поручению 390 от 06.08.2009г. В соответствии с подп.1 п.1 ст. 333.40 НК РФ излишне уплаченная госпошлина по жалобе 3 317 руб. 80 коп. подлежит возврату ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" из Федерального бюджета РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.07.2009г. по делу N А53-16510/2008-С3-38 изменить.

Увеличить подлежащую взысканию с ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" в пользу ЗАО "РосИлл " сумму долга до 454 220 руб., сумму неустойки до 36 422 руб. 35 коп., расходы по уплате госпошлины по иску до 9 735 руб. 51 коп., расходы по экспертизе до 48 617 руб. 55 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" в пользу ЗАО "РосИЛЛ" 617 руб.-расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Юговостокэлектросетьстрой" из Федерального бюджета РФ 3 317 руб. 80 коп.-излишне уплаченную госпошлину по апелляционной жалобе по платежному поручению 390 от 06.08.09г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова И.В. Пономарева