Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 г. N 15АП-8202/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5293/2008-С3-15

23 октября 2009 г.

15АП-8622/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ехлаковой С.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковым А.Г.

при участии:

от истца: представитель Гаспарян А.В., доверенность 5 от 08.01.2009г., представитель Саришвили Л.Х., доверенность 8 от 08.01.2009г.

от ответчика: представитель Манчилин А.А., доверенность от 25.08.2009г., директор Геворгян П.В., паспорт

от третьего лица представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожник"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.09г.

по делу N А53-5293/2008-С3-15

по иску конкурсного управляющего ООО "Урожай" Васильева А.М.

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Дорожник"

при участии третьего лица Осипян С.И.

о взыскании 2 332 438 руб. 40 коп.

принятое в составе судьи Лусегеновой З.С.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Урожай" обратилось в арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО "Дорожник" о взыскании 3 5471 43руб.53 коп. задолженности за товарно-материальные ценности, полученные по договорам купли-продажи N 01/07 от 01.07.2005 и N 01/03-1 от 01.03.2006.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ООО "Дорожник" 2 332 438руб.40коп, в том числе: 1 879 483руб. - задолженности и 452 955руб.40 коп. - неустойки за просрочку оплаты товара в соответствии с пунктом 4.1 N 01/07 от 01.07.2005 (л.д. 69-70 т.3).

Решением арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2008 в иске отказано. Мотивируя решение, суд указал, что истец не представил доказательств, подтверждающих принадлежность ему остатков товарно-материальных ценностей по состоянию на дату заключения с ответчиком договора купли-продажи и подписания товарной накладной N 1124 от 01.12.2005, фактическое их нахождение на площадке предприятия заказчика в указанном количестве и вывоз покупателем товарно-материальных ценностей с данной площадки. Истцом не доказана действительная передача товара.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.09г. решение суда оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 14.04.2009г. решение от 01.11.2008, и постановление апелляционного суда от 25.02.2009г. отменены, дело направлено в первую инстанцию на новое рассмотрение.

В порядке ст. 289 АПК РФ в Постановлении кассационной инстанции даны обязательные указания суду первой инстанции, в частности, указание на необходимость предоставления покупателем бесспорных доказательств того, что продавец не имел реальной возможности передать товар, поскольку не приобретал или израсходовал его до передачи покупателю. В Постановлении ФАС СКО указано, что по смыслу норм главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже подписанная покупателем товарная накладная является первичным документом, подтверждающим исполнение продавцом обязанности по вручению товара, если продавец по условиям договора обязан доставить товар покупателю, либо подтверждающим предоставление товара в распоряжение покупателя, если договор предусматривает его выборку как в данном случае. Подписание накладной покупателем подтверждает, в том числе, и то, что продавец сообщил о готовности товара к передаче в месте его нахождения, поскольку это действие, как правило, предваряет подписание накладной. Условие рассматриваемого договора о выборке товара на складе продавца не исключает того, что в процессе исполнения товар может оказаться не на складе продавца, а у третьего лица. Частичная оплата товара со ссылкой на документ, свидетельствующий о его передаче, также является первичным доказательством названных обстоятельств. Подписание покупателем акта сверки с признанием долга дополнительно может подтверждать реальное получение им товара. С учетом имеющихся в деле сведений о привлечении бывшего руководителя истца к уголовной ответственности по заявлению ответчика о совершении действий, направленных на хищение его денежных средств, суду при новом рассмотрении следует обсудить вопрос об участии в деле бывшего руководителя истца в качестве третьего лица во избежание принятия судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен бывший директор ООО "Дорожник" Осипян С.И.

Решением суда от 14.08.2009г. исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 879 483 руб.-задолженности, 110 964 руб. 74 коп.-процентов. В остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что поставка товара подтверждена товарной накладной и частичной оплатой, ответчиком не представлены доказательства, бесспорно подтверждающие отсутствие у истца товара в объеме, указанном в уточненном расчете.

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожник" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило судебный акт отменить, в иске отказать. В обоснование жалобы заявитель ссылается, что судом необоснованно установлено, что спорное количество товара было складировано и передано ООО "Дорожник" на территории ЗАО "Таганрогская птицефабрика". Вывод суда о передаче товара от ООО "Урожай" в ООО "Дорожник" в количестве и ассортименте, указанном в накладной N 1124 от 01.12.2005г. не соответствует доказательствам о фактическом движении товара, представленном сторонами. Ответчиком представлены в суд акты приемки выполненных ООО "Урожай" работ от 02.12.2004г., которые не были учтены истцом при расчете его остатка ТМЦ после окончания работ для ЗАО "Таганрогская птицефабрика". В соответствии с актами приемки за 2005 г., расчетом представленным в суд истцом и актами приемки за 2004 г. ООО "Урожай" полностью израсходовал завезенный на территорию ЗАО "Таганрогская птицефабрика" материал. Указанные обстоятельства подтверждают бестоварность накладной, необоснованность акта сверки. В соответствии со справкой ЗАО "Таганрогская птицефабрика" N 802 от 08.09.2009г. в 2004-2005 г. предприятию ООО "Урожай" площадка для складирования материала на территории ОАО "Таганрогская птицефабрика" не передавалась, и складирование материалов не осуществлялось. Таким образом, ООО "Урожай" не мог предъявить покупателю товар, находящийся у 3-го лица ОАО "Таганрогская птицефабрика".

Представители ответчика в судебное заседание явились, доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Представители истца в судебное заседание явились, представили отзыв, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что документами, подтверждающими поставку товара являются договор купли-продажи N 01/07 от 01.07.2005г., счет-фактура N 00001124 от 01.12.2005г., товарная накладная N 1124 от 01.12.05г., платежные поручения Дорожник N 146 от 24.11.2006г. на сумму 200 000 руб. с назначением платежа: "оплата за материал согласно с/ф N 1124 от 01.12.05г." , N 129 от 26.09.07г. на сумму 102 000 руб. с назначением платежа "оплата за материал согласно с/ф N 1124 от 01.12.05г.", акт сверки расчетов от 27.08.07г. Указанные документы являются первичными. Необоснованны доводы ответчика о необходимости складирования ТМЦ на площадке ЗАОр "НП "Птицефабрика Таганрогская", об этом никогда не утверждал истец. ООО "Урожай", окончив подрядные работы с птицефабрикой и подписав акт от 30.11.05г. на следующий день 01.12.05г. продало товар ответчику с площадки, где производилось строительство объекта.

Третье лицо Осипян С.И. в судебное заседание не явился, направил отзыв, указав, что требования истца обоснованные товар был передан ответчику. Считает, что неоплата вызвана тем, что в отношении ООО "Урожай" введена процедура банкротства.

В соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Ответчик заявил ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, на разрешение которой поставить вопросы: какое количество битума и щебня согласоно бухгалтерским документам было завезено и оприходовано ООО "Урожай" на территорию ЗАО "НП таганрогская Птицефабрика" в 2004-2005 г.; какое количество битума было списано ООО "Урожай" по актам приемки выполненных работ в 2004-2005 г. по договорам с ЗАО НП "таганрогская Птицефабрика", имеется ли согласно бухгалтерским документам ООО "Урожай" остаток битума и щебня на территории ЗПАО НП "Таганрогская Птицефабрика" и в каком количестве на 01.12.05г.; имели ли место бестоварные операции ООО "Урожай" при закупке и реализации указанных ТМЦ в 2004-2005 г. Производство экспертизы просил поручить Южному региональному центру судебных экспертиз г. Ростова-на-Дону.

Истец против удовлетворения ходатайства возражал.

Суд заявленное ходатайство отклонил ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" даны разъяснения, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса.

Ответчик в суде первой инстанции о назначении экспертизы ходатайство не заявлял. Уважительных причин, по которым не было заявлено данного ходатайства, ответчиком не приведено.

Суд апелляционной инстанции считает, что рассмотрение дела возможно по имеющимся доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Урожай" (продавец) и ООО "Дорожник" (покупатель) заключили договор купли-продажи N 01/07от 01.07.2005, в соответствии с условиями которого продавец обязался передать в собственность покупателя, а последний принять и оплатить щебень фракции 3/10, щебень фракции 40/70, песок, нефть, битум и дизтопливо, в количестве, ассортименте и по цене, согласованным сторонами в накладных (л.д. 13 т.1). Разделом 2 договора установлено, что поставка осуществляется путем выборки товара покупателем со склада продавца. Согласно пункту 3.1 договора расчеты за товар осуществляются путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца в срок до 31.12.2007. Пунктом 4.1 договора предусмотрена ответственность покупателя за просрочку оплаты товара в виде пени в размере 0,1 % от стоимости неоплаченного товара за каждый день просрочки.

Полагая, что обязательства по оплате товарно-материальных ценностей, полученных ООО "Дорожник" по указанному договору, исполнены покупателем ненадлежащим образом, ООО "Урожай" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В обоснование иска ООО "Урожай" представило товарную накладную N 1124 от 01.12.2005, подписанную руководителем ООО "Дорожник" и скрепленную печатью организации покупателя о передаче товарно-материальных ценностей на общую сумму 6 147 130руб (л.д.15 т.1), а также платежные поручения N 146 от 24.11.2006 на сумму 200 000 руб. и N 129 от 26.09.2007 на сумму 103000руб. (л.д. 23,33 т.1).

Заявленная ко взысканию задолженность в сумме 1 879 483руб., как следует из уточнений к исковому заявлению, состоит из стоимости оставшейся части неоплаченного товара, переданного ответчику по указанной накладной, а именно: щебня фракции 3/10 в количестве 1231куб.м. на сумму 219081руб., щебня фракции 40/70 в количестве 156 куб. м. на сумму 31199руб. и битума дорожного 60/90 в количестве 285 тонн на сумму 1 932 203руб.

Оспаривая правомерность исковых требований, ответчик ссылается на то, что указанная накладная является бестоварной, фактически передача строительных материалов, обозначенных в накладной, не производилась; наличие у продавца на момент подписания накладной указанного количества товарно-материальных ценностей и их вывоз, не подтверждены документально.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований.

Между сторонами сложились отношения купли-продажи.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии со ст. 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В соответствии со статьей 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче.

Истцом представлены доказательства передачи ответчику товара: товарная накладная от 01.12.2005 N 1124, из которой следует, что ООО "Дорожник" в лице директора получило от ООО "Урожай" товарно-материальные ценности на общую сумму 6 147 130 рублей (с НДС), в том числе 2 153 куб. м щебня фракции 3/10 на 452 130 рублей; 11 100 куб. м щебня фракции 40/70 на 2 220 тыс. рублей; 285 тонн битума на 2 280 тыс. рублей (т. 1, л. д. 15).

На оплату товара выставлен счет-фактура N 00001124 и предъявлен продавцом к оплате в день подписания товарной накладной (01.12.2005), в нем перечислены те же товары и суммы, что и в накладной.

Ответчик оспаривает наличие у истца товара, на оплату которого он претендует.

Вместе с тем, в качестве доказательств, подтверждающих наличие у продавца указанного выше количества строительных материалов, ООО "Урожай" представило, заключенные с ООО "Севкавспецснаб" договоры поставки товаров N 2-Б от 20.01.2004, N 15-ИГ от 28.03.2004N 16-БНД от 08.04.2005 и N 15-ИГ от 13.05.2005 (л.д.117-122 т.1), товарные накладные на получение товара во исполнение обязательств по указанным договорам N 311-Б от 22.12.2004, N 12 от 01.04.2005, N 14 от 13.04.2005, N 37 от 15.05.2005, N 51 от 20.05.2005, N 74 от 30.05.2005, N 85 от 07.06.2005 и N 98 от 14.06.2005 (л.д. 164, 167, 169, 172, 175, 178, 181, 184 т.1), N 14-Б от 30.03.2004 (л.д. 18.т.4, N 253-Б от 13.10.2004 (л.д.21 т.4), N 279-Б от 30.10.2004 (л.д.24 т.4), N 313-Б от 24.12.2004 (л.д.30 т.4).

Кроме того, ответчик произвел частичную оплату товара по платежным поручениям N 146 от 24.11.2006г. на сумму 200 000 руб. с назначением платежа: "оплата за материал согласно с/ф N 1124 от 01.12.05г." , N 129 от 26.09.07г. на сумму 102 000 руб. с назначением платежа "оплата за материал согласно с/ф N 1124 от 01.12.05г."

По произведению первой оплаты между сторонами подписан акт сверки расчетов по состоянию на 27.08.2007. со стороны ООО "Дорожник" акт сверки подписан руководителем предприятия, на указанную дату у общества "Дорожник" перед обществом "Урожай" имелся долг в размере 6 632 728 рублей, в том числе с учетом прихода по документу от 01.12.2005 N 1124 (т. 1, л. д. 9), совпадающему реквизитами с накладной, которая, по утверждению ответчика, является бестоварной.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд не учел, что ответчиком представлены в суд акты приемки выполненных ООО "Урожай" работ от 02.12.2004г., которые не были учтены истцом при расчете его остатка ТМЦ после окончания работ для ЗАО "Таганрогская птицефабрика". В соответствии с актами приемки за 2005 г., расчетом представленным в суд истцом и актами приемки за 2004 г. ООО "Урожай" полностью израсходовал завезенный на территорию ЗАО "Таганрогская птицефабрика" материал. Указанные обстоятельства подтверждают бестоварность накладной, необоснованность акта сверки. В соответствии со справкой ЗАО "Таганрогская птицефабрика" N 802 от 08.0-9.2009г. в 2004-2005 г. предприятию ООО "Урожай" площадка для складирования материала на территории ОАО "Таганрогская птицефабрика" не передавалась, и складирование материалов не осуществлялось.

Данные доводы подлежат отклонению.

В суде апелляционной инстанции руководитель ответчика пояснил, что указанными документами оформлялась личная помощь руководителю истца.

Данные объяснения судом апелляционной инстанции не принимаются в виду отсутствия документального подтверждения.

В соответствии со ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей. В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск в условиях свободы договора.

Также из материалов дела следует, что ООО "Урожай", окончив подрядные работы с птицефабрикой и подписав акт от 30.11.05г. на следующий день 01.12.05г. продало товар ответчику с площадки, где производилось строительство объекта. Таким образом, не следует, что истцом производилось складирование, либо хранение товара на строительной площадке, на что указывает ответчик. Более того, из договора не следует обязанность продавца по передаче товара исключительно оставшегося по окончанию строительства.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При наличии указанных документов, и оценки их в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что ответчик не представил суду доказательств, бесспорно подтверждающих отсутствие у истца товара в объеме, указанном в уточненном расчете исковых требований, ответчик подписал акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 27.08.2007. и не указал объективных причин подтверждения им долга через год и 8 месяцев по накладной от 01.12.2005 N 1124, если накладная, по его утверждению, являлась бестоварной на день ее подписания.

Поскольку ответчиком оплата полученной продукции не произведена, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании задолженности в сумме 1 879 483 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты полученных ТМЦ в соответствии с п.4.1 договора в размере 0,1% от стоимости неоплаченного товара за каждый день просрочки. Пунктом 3.1 Договора предусмотрено, что расчеты за товар осуществляются в срок до 31.12.07г.

Истцом предъявлена ко взысканию неустойка за период с 01.01.08г. по 28.08.08г. в сумме 452 955 руб. 40 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 и части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В информационном письме от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства по оплате товара и и применении ст. 333 ГК РФ путем снижения размера пени до учетной ставки банковского процента, действующей на день вынесения решения - 10,75% годовых, исключив из расчетной базы НДСё что составило 110 964 руб. 74 коп.

В данной части решение суда истцом не оспорено.

Иных доводов жалобы не заявлено.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2009г. по делу N А53-5293/2008-С3-15 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

С.В. Ехлакова И.В. Пономарева