Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2009 г. N 18АП-9066/2009

г. Челябинск

26 октября 2009 г.

Дело N А47-7222/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конкиным М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга

на решение Арбитражного суда Оренбургской области

от 14.09.2009 делу N А47-7222/2009 (судья Галиаскарова З.И.),

при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Даймонд и К" - Кроткова В.В. (доверенность от 20.07.2009),

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (деле - заявитель, инспекция, ИФНС по Ленинскому району г. Оренбурга) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Даймонд и К" (далее - ООО "Даймонд и К", общество) к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.09.2009 (резолютивная часть решения объявлена 10.09.2009) в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы ссылается на необоснованность вывода суда первой инстанции о недоказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения. Указывает на то, что применяемое обществом лотерейное оборудование имеет признаки игрового оборудования (является переделанным игровым оборудованием). Наличие устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей не является обязательным признаком игрового оборудования. Применяемые обществом автоматы имеют центральный блок управления и содержат игровую программу. Из представленных обществом документов о проведении стимулирующей лотереи усматриваются признаки притворной сделки.

В судебном заседании представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя инспекции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя общества, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 23.07.2009 сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в принадлежащем ООО "Даймонд и К" нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Туркестанская, 7.

Проверкой зафиксирован факт нахождения в проверяемом помещении во включенном рабочем состоянии лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов "VidеoGame-2" в количестве 5 единиц с идентификационными номерами 00817, 00818, 00819, 00820 и 0021.

Итоги проверки отражены в протоколе осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 23.07.2009, составленном в присутствии администратора ООО "Даймонд и К" и двух понятых. Копия протокола вручена представителю общества.

24.07.2009 инспекцией в присутствии защитника общества Кроткова В.В., действующего на основании доверенности от 23.07.2009, вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "Даймонд и К" дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Копия определения вручена защитнику общества.

27.07.2009 в отношении общества в присутствии его защитника Кроткова В.В., составлен протокол об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Копия протокола вручена защитнику общества.

10.08.2009 заявитель в порядке статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о недоказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции является обоснованным.

В силу части 6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N128-ФЗ), на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N128-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены следующие понятия: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В силу ч.3 ст.3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как установлено судом первой инстанции на основании исследования имеющихся в материалах дела доказательств (протокол осмотра, объяснения защитника общества и протокол об административном правонарушении), общество в принадлежащем ему помещении по адресу: г. Оренбург, ул. Туркестанская, 7, осуществляет деятельность с использованием пяти автоматов.

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 и в письме Ростехрегулирования от 20.03.2008 N ВП-101-26/1451 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Наличие или отсутствие у автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей не свидетельствует об отсутствии у оборудования признаков игрового автомата.

В соответствии с позицией общества, изложенной в объяснениях его представителя от 23.07.2009 и в отзыве по делу, обществом осуществляется деятельность по продаже товаров на основании дилерского договора с ООО "Евромир", обязательным условием которого является проведение стимулирующей лотереи, зарегистрированной в установленном законом порядке, включенной во всероссийский реестр лотерей, проводимой на сертифицированном лотерейном оборудовании.

Указанным доводам общества инспекцией дана оценка в протоколе об административном правонарушении. Инспекцией доводы общества отклонены со ссылкой на наличие признаков притворной сделки. Аналогичная позиция изложена инспекцией в апелляционной жалобе.

Между тем в представленных в арбитражный суд материалах дела об административном правонарушении не содержатся материалы, обосновывающие указанный вывод заявителя (отсутствуют копии дилерского договора, сведения о наличии или отсутствии регистрации стимулирующей лотереи в установленном порядке и ее включении во Всероссийский реестр лотерей), в связи с чем такой вывод инспекции следует признать не основанным на материалах дела, а доводы общества об использовании оборудования для цели проведения стимулирующей лотереи - отклоненными инспекцией при составлении протокола об административном правонарушении без достаточных оснований.

Законом о лотереях установлено, что лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами.

Из материалов дела следует, что используемое обществом оборудование не изготавливалось для проведения лотереи, а модернизировалось из игровых автоматов.

Согласно выданному Госстандартом России сертификатом соответствия N РОСС RU.МЕ67.В06471 со сроком действия с 19.05.2009 по 18.05.2011, лотерейное оборудование "VideoGame-2" соответствует требованиям ГОСТов.

В соответствии с выданными Автономной некоммерческой организацией "Межрегиональный испытательный центр" сертификатами соответствия N N 06.0001.0125, 06.0001.0126, 06.0001.0131, 06.0001.0132, 06.0001.0128 и 06.0001.0134, аппаратно-программный комплекс "Лотерейное оборудование VideoGame-2" соответствует Федеральному закону "О лотереях", правилам проведения стимулирующей лотереи, рекомендациям и типовым методикам, утвержденным ФГУП "ВНИИМС".

В материалы дела также представлены технические условия на лотерейное оборудование "VideoGame-2" ТУ 4012-001-88901874-2009.

Указанные документы не содержат сведений о наличии в используемых обществом автоматах центрального блока управления с заложенной игровой программой. Иных доказательств наличия у указанных автоматов признаков игрового оборудования в материалы дела не представлено, в связи с чем это обстоятельство является недоказанным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта осуществлении ООО "Даймонд и К" подлежащей лицензированию предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части являются несостоятельными.

В этой связи суд полагает не доказанным наличие в действиях ООО "Даймонд и К" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает наличие существенного процессуального нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

Согласно п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду необходимо проверять соблюдение административным органом положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В силу п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, при рассмотрении дел следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. При рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении составлен в присутствии защитника общества Кроткова В.В., действующего на основании доверенности от 23.07.2009.

Между тем, представленная в материалы дела копия доверенности от 23.07.2009 не содержит указания на право представления интересов общества по конкретному делу.

Доказательств извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела не имеется. Содержащееся в определении о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.07.2009 уведомление о необходимости явки в инспекцию 27.07.2009 для предъявления документов, дачи объяснений и завершения проверки, надлежащим извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не является. Кроме того, это определение также вручено Кроткову В.В., и доказательств его направления (вручения) законному представителю общества не имеется.

Указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении инспекцией процессуальных прав заявителя, предоставленных ему ч.ч.1, 2 ст.25.1, ст.28.2 КоАП РФ, включая право на ознакомление с материалами дела об административном правонарушении, дачу объяснений, представление доказательств, заявление ходатайств, а также право пользоваться юридической помощью.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации у суда первой инстанции не мелось.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 14.09.2009 года по делу N А47-7222/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин В.Ю. Костин