Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2009 г. N 20АП-3073/2009

г. Тула

21 октября 2009 г.

Дело N А23-4308/08А-14-281ДСП

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2009 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Тиминской О.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Тиминской О.А.

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-3073/2009) ООО "НСИ-Спецстрой"

на решение Арбитражного суда Калужской области от 19.06.2009

по делу N А23-4308/08А-14-281 ДСП (судья Смирнова Н.Н.),

принятое по заявлению ООО "НСИ-Спецстрой"

о признании частично недействительным решения МИФНС России N 2 по Калужской области от 04.12.2008 N 019/8-0

при участии в заседании:

от истца: Кузнецов С.И. - представитель (дов. от 15.09.09 - пост.)

от ответчика: Седова Н.А.- нач. отдела (дов. N 16 от 23.01.2009 года - пост.), Ульянов А.В. - вед. специалист ( дов. N 2 от 11.01.2009 года - пост.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НСИ-Спецстрой" (далее - заявитель, общество, ООО "НСИ-Спецстрой") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калужской области (далее - налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль по п. 3.1.6 резолютивной части решения за 2005 г. в сумме 794 520 руб. и в сумме 261 671 руб., по п. 3.1.17 резолютивной части решения за 2005 г. в сумме 2 139 093 руб. и в сумме 704 499 руб., по п. 3.1.18 резолютивной части решения за 2006 г. в сумме 2 439 722 руб. и в сумме 211 334 руб., по п. 3.1.19 резолютивной части решения за 2006 год в сумме 6 538 512 руб. и в сумме 568 980 руб., всего по налогу на прибыль - в сумме 13 688 332 руб.; по п. 1 и 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 586 722,86 руб. , в сумме 1 801 646,8 руб., в сумме 353 206,4 руб., всего в части штрафа по налогу на прибыль в сумме 2 741 576,1 руб.; по п. 2 и 3.3 резолютивной части решения в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 736 037 руб., в сумме 2 260 317 руб. и в сумме 437 812 руб., всего в части пени по налогу на прибыль - в сумме 3 434 266.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость по п.3.1.1 резолютивной части решения в сумме 972 руб., по п. 3.1.2 резолютивной части решения в сумме 14 816 руб., по п. 3.1.3 резолютивной части решения в сумме 75 460 руб., по п. 3.1.4 резолютивной части решения в сумме 288 руб., по п. 3.1.5 резолютивной части решения в сумме 4 688 руб., по п. 3.1.6 резолютивной части решения в сумме 1 533 051 руб., по п. 3.1.7 резолютивной части решения в сумме 610 169 руб., по п. 3.1.8 резолютивной части решения в сумме 56 990 руб., по п. 3.1.9 резолютивной части решения в сумме 933 956 руб., по п. 3.1.10 резолютивной части решения в сумме 560 243 руб., по п. 3.1.11 резолютивной части решения в сумме 1 191 646 руб., по п. 3.1.12 резолютивной части решения в сумме 564 354 руб., по п. 3.1.13 резолютивной части решения в сумме 3 505 977 руб., по п. 3.1.14 резолютивной части решения в сумме 53 941 руб., в сумме 756 990 руб., в сумме 223 533 руб., по п. 3.1.15 резолютивной части решения в сумме 148 102 руб., в сумме 286 963 руб., всего в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 522 139 руб.; по п. 1 и 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 36 678 руб., в сумме 440 042 руб., в сумме 1 351 235 руб., в сумме 181 018,80 руб., в сумме 102 099,20 руб., всего в части привлечения к ответственности по налогу на добавленную стоимость по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 2 085 398 руб.; по п. 2 и 3.3 резолютивной части решения в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 727 руб., в сумме 525 044 руб., в сумме 1 612 562 руб., в сумме 216 047 руб., в сумме 121 840 руб., всего в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 512 173 руб. (с учетом уточненных требований заявителя - т. 17, л.д. 85-87).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 19 июля 2009 г. требования ООО "НСИ-Спецстрой" удовлетворены частично. Решение налогового органа N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. признано недействительным по п. 3.1.2 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 972 руб., по п. 3.1.2 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 14 816 руб., по п. 3.1.3 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 75 460 руб., по п. 3.1.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 288 руб., по п. 3.1.5 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 688 руб., по п. 3.1.14 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 53 941 руб. и в сумме 223 533 руб., по п. 3.1.15 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 286 963 руб., по п.1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в сумме 36 678 руб. и в сумме 102 099 руб., по п. 3.2 резолютивной части решения в части предложения уплатить штрафные санкции по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 678 руб. и в сумме 102 099 руб., по п. 2 резолютивной части решения в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 727 руб. и в сумме 121 840 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "НСИ-Спецстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Калужской области от 19 июня 2009 года отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований налогоплательщика, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что решение Арбитражного суда Калужской области от 19 июня 2009 г. подлежит частичной отмене исходя из следующего.

В соответствии с решением начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калужской области от 21 января 2008 года N 3 с изменениями, внесенными решением от 3.03.2008 г. N 1, решением от 3.06.2008 г. N 3, проведена выездная налоговая проверка ООО "НСИ-Спецстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль с организаций за период с 1.01.2005 по 31.12.2006, налога на имущество организаций за период с 1.01.2005 по 21.12.2006, налога на добавленную стоимость за период с 1.01.2005 по 1.01.2008, налога на добавленную стоимость (экспорт) за период с 1.01.2005 по 1.01.2008, единого социального налога за период с 1.01.2005 по 21.12.2006, налога на доходы физических лиц за период с 1.01.2005 по 1.01.2008, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1.01.2005 по 31.12.2006, транспортного налога за период с 1.01.2005 по 31.12.2006, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 1.10.2006 по 1.01.2008.

По результатам проверки составлен акт N 014/8-0 от 8 октября 2008 г. и принято решение N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.2, л.д. 1-84).

По результатам проверки доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 10 522 139 руб., налог на прибыль в сумме 13 688 894 руб., транспортный налог в сумме 3 758 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 1 285 руб., начислены и предложены к уплате пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 512 173 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 3 434 610 руб., пени за несвоевременную уплату транспортного налога в сумме 1180 руб., пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 47 570 руб., пени на несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 1 810 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 2 737 779 руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 085 398 руб., неполную уплату транспортного налога в сумме 752 руб., по п. 1 ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 257 руб., налогоплательщику предложено уменьшить предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 3 666 руб., а также сдать уточненную декларацию по налогу на прибыль за 2005 г., уменьшив сумму убытка на 81 452 руб.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, полученным от контрагентов ООО "Строймикс", ООО "Альянс", ООО "Викар-авто", ввиду отсутствия реальных хозяйственных операций с указанными лицами и в связи с не соответствием счетов-фактур требованиям, предъявляемым ст. 169 Налогового кодекса РФ, а также о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путем неправомерного отнесения в состав расходов сумм затрат, связанных с оплатой услуг ООО "Строймикс" в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций с указанным лицом и несоответствием первичных учетных документов требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете", а также путем неправомерно включения в состав внереализационных расходов сумм, выплаченных на основании договоров займа, заключенных с ООО "Техстроймастер", ООО "Юрмейд", ООО "Омега Строй", в связи с тем, что указанные операции учтены налогоплательщиком не в соответствии с их действительным смыслом.

Полагая, что решение начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калужской области N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. нарушает его права и законные интересы ООО "НСИ-Спецстрой обратилось с заявлением об оспаривании решения в указанной выше части.

Эпизод по доначислению налога на добавленную стоимость.

ООО "НСИ-Спецстрой" оспаривает решение МИФНС N 2 по Калужской области от 4.12.2008 г. N 019/8-0 в части доначисления налога на добавленную стоимость в результате уменьшения налоговым органом суммы налоговых вычетов в размере 9 861 478 руб., приходящихся на счета-фактуры, выставленные в адрес налогоплательщика ООО "Строймикс", ООО "Альянс", ООО "Викар-Авто".

Суд первой инстанции в мотивировочной части решения указал на следующие обстоятельства, подтверждающие правомерность вынесенного налоговым органом решения:

- между ООО "Строймикс", ООО "Викар-Авто" и ООО "НСИ-Спецстрой" отсутствовали реальные хозяйственные операции;

- лица, указанные в качестве руководителей ООО "Строймикс", ООО "Викар-Авто", не подписывали первичные хозяйственные документы, а также счета-фактуры по операциям с ООО "НСИ-Спецстрой".

При этом суд первой инстанции в мотивировочной части решения установил правомерность требований ООО "НСИ-Спецстрой" в части налоговых вычетов, приходящихся на операции с ООО "Альянс", и неправомерность заявленных требований в части налоговых вычетов, приходящихся на операции с ООО "Викар-Авто", однако в резолютивной части удовлетворил требования налогоплательщика в части налоговых вычетов, приходящихся на операции с ООО "Викар-Авто", и отказал в удовлетворении требований в части налоговых вычетов, приходящихся на операции с ООО "Альянс".

Суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Калужской области от 19.06.2009 подлежит частичной отмене, а требования ООО "НСИ-Спецстрой" подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Эпизод по доначислению налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "Строймикс".

Между ООО "НСИ-Спецстрой" и ООО "Строймикс" был заключен договор подряда N 5-С/05 от 11 октября 2005 г., согласно которому ООО "Строймикс" обязалось выполнить дорожно-строительные работы согласно приложению N 1 к указанному договору (т.6, л.д. 131-135).

Факт выполнения работ подтверждается справкой N КС-3 о стоимости выполненных работ за декабрь 2005 г. (т. 6, л.д. 136), актом о приемке выполненных работ за декабрь 2005 г. N КС-2 (т. 6, л.д. 137-138), подписанными сторонами, а также справкой о стоимости запроцентованных работ (т.6, л.д. 140). При этом стоимость работ составила 12 223 393 руб., НДС 2 200 210 руб., всего с НДС 14 423 603 руб. ООО "Строймикс" в адрес ООО "НСИ-Спецстрой" выставлена счет-фактура N 00000235 от 31.12.2005 г. на указанную сумму (т.6, л.д. 139).

Данные работы были приняты генподрядчиком ООО "Бизнес-вектор", что следует из справки о стоимости выполненных работ за декабрь 2005 г. N КС-3 (т. 6, л.д. 125), акта о приемке выполненных работ за декабрь 2005 г. (т.6, л.д. 126-127). Из указанных документов следует, что все работы на данном объекте были выполнены в декабре 2005 г.

Как следует из материалов дела, работы с применением техники ООО "Строймикс" в декабре 2005 г. велись на участке N 4 автодороги Ульяново-Думиничи, а не участка N 3 данной автодороги (как указано в решении налогового органа). ООО "ООСПАО" являлось государственным заказчиком данного объекта (участка N 4), ООО "Бизнес-вектор" -генеральным подрядчиком, ООО "НСИ-Спецстрой" - подрядчиком, а ООО "Строймикс"- субподрядчиком. Ссылка налогового органа на контракт N 3 от 11.05.2004 г., по которому ООО "ООСПАО" являлось генеральным заказчиком, а ООО "НСИ-Спецстрой" - генеральным подрядчиком, не может быть признана допустимой, т.к. указанный контракт был заключен на участки N 3 и N 5 автодороги Ульяново-Думиничи.

В 2006 г. ООО "НСИ-Спецстрой" был заключен договор генерального подряда N 27 от 1.08.2006 г. с Государственным предприятием "Облстройзаказчик" (т.5, л.д. 44-50), согласно которому ООО "НСИ-Спецстрой" обязалось своими силами и с привлечением субподрядчиков выполнить работы по строительству технопарка "Грабцево" в Калужской области.

Кроме того, ООО "НСИ-Спецстрой" был заключен государственный контракт на выполнение дорожных работ N 20-06 от 10.08.2006 г. с ГУ "Калугадорзаказчик", по которому ООО "НСИ-Спецстрой" приняло на себя обязательство по выполнению дорожно-строительных работ в качестве генерального подрядчика на реконструкцию автодороги "Белоусово-Высокиничи-Серпухов" (т.5, л.д. 17-36).

ООО "НСИ-Спецстрой" был заключен договор на выполнение субподрядных строительных работ N 137-09/06 от 17 ноября 2006 г. с ООО "Русско-германское СП "Автобан" по ведению земляных работ по строительству технопарка "Грабцево" (т. 5, л.д. 37-43).

В связи с тем, что работы по трем указанным договорам ООО "НСИ-Спецстрой" обязано было вести в один и тот же период времени (август-декабрь 2006 г.) ООО "НСИ-Спецстрой" было вынуждено заключить договор аренды дорожно-строительной техники с экипажем N 45/АР от 1 августа 2006 г. с ООО "Строймикс" (т. 5, л.д. 51-53). Согласно указанному договору ООО "Строймикс" были предоставлены услуги дорожно-строительной техники, а именно: Бульдозер КАМАЦУ 3 шт., Автогрейдер ДЗ-98В 2 шт., Экскаватор Хитачи 3 шт.

Факт выполнения услуг по предоставлению в аренду техники с экипажем подтверждается:

- актами N 000028 от 31 августа 2006 г. на сумму 5 188 644,07 руб., НДС 933955,93 руб. (т.5, л.д. 59), N 000243 от 30.09.2006 на сумму 1 597 033,04 руб., НДС 287 465,94 руб. (т.5, л.д. 74), N 000244 от 30.09.2006 г. на сумму 1515427,39 руб., НДС 272776,94 руб. (т.5, л.д. 80), N 000248 от 31.12.2006 г. на сумму 6 620 259,39 руб., НДС 1 191 646,70 руб. (т.5, л.д. 108), N 000547 от 30.11.2006 на сумму 3135295,30 руб., НДС 564353,16 руб. (т.5, л.д. 127), N 000613 от 30.12.2006 на сумму 3395848,69 руб., НДС 611252,76 руб. (т.6, л.д. 1), N 000614 от 30.12.2006 на сумму 11651284,83 руб., НДС 2097231,27 руб. (т.6, л.д. 10), N 000612 от 30.12.2006 на сумму 4430515,70 руб., НДС 797492,83 (т. 6, л.д. 38), подписанными ООО "Строймикс" и ООО "НСИ-Спецстрой";

- рапортами-нарядами за август 2006 г. (т.5, л.д. 60-73), за сентябрь 2006 г. (т. 5, 75-79, 81-86), за октябрь 2006 г. (т. 5, л.д. 109-124), за ноябрь 2006 (т.5, л.д. 128-135), за декабрь 2006 г. (т.6, л.д. 2-9, 11-37, 39-51), составленными ООО "Строймикс".

Из материалов дела следует, что ООО "НСИ-Спецстрой" выполнило свои обязательства:

- по договору генерального подряда N 27 от 1.08.2006 г. с ГП "Облстройзаказчик", что подтверждается справкой КС-3 о стоимости выполненных работ за сентябрь 2006 г. (т.5, л.д. 87), актом выполненных работ за сентябрь КС-2 (т.5, л.д. 88), справкой КС-3 о стоимости выполненных работ за октябрь 2006 г. (т. 5, 125), актом о приемке выполненных работ за октябрь 2006 г. КС-2 (т.5, л.д. 126), подписанными ГП "Облстройзаказчик";

- по государственному контракту на выполнение дорожных работ N 20-06 от 10.08.2006 г. с ГУ "Калугадорзаказчик", что подтверждается справкой КС-3 о стоимости выполненных работ за сентябрь 2006 г. (т.5, л.д. 89), актом выполненных работ за сентябрь КС-2 (т.5, л.д. 90-107), справкой о стоимости выполненных работ за ноябрь 2006 г. КС-3 (т. 5, л.д. 136), актом выполненных работ за ноябрь 2006 г. КС-2 (т.5, л.д.137-154), справками о стоимости выполненных работ за декабрь 2006 г. КС-3 (т.6, л.д. 52, 64, 75), актами о приемке выполненных работ за декабрь 2006 г. КС-2 (т. 6, л.д. 53-63, 65-74, 76-93), подписанными ГУ "Калугадорзаказчик";

- по договору на выполнение субподрядных строительных работ N 137-09/06 от 17 ноября 2006 г. с ООО "Русско-германское СП "Автобан", что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ от 25.12.06 (т.6, л.д. 94), актом о приемке выполненных работ от 25.12.2006 г. (т.6, л.д. 95), подписанными с ООО "Русско-германское СП "Автобан".

Из актов выполненных работ, составленных с участием заказчиков следует, что работы велись с применением специальной техники.

Как указано в решении налогового органа (т.2, л.д. 47), оплата за услуги ООО "Строймикс" проведена по договору N 5-C/05 от 11.10.2005 г. (счет-фактура N 00000235 от 31.12.2005 г.) в сумме 14 423 603 руб., в т.ч. НДС 2 200 210 руб. в безналичном порядке через Калужское отделение N 8698 Сбербанка России в адрес ООО "Эспайс Компании", ООО "МастерСтрой", ООО "Артсервис", ООО "ТАИР" на основании договоров цессии и писем ООО "Строймикс".

Кроме того, в обжалуемом решении Инспекции (т.2, л.д. 51-52) отмечено, что оплата за услуги ООО "Строймикс" по договору N 45/АР от 1.08.2006 г. проведена в безналичном порядке путем перечисления через Калужское отделение N 8608 Сбербанка России:

- в адрес ООО "Артсервис" на основании письма ООО "Строймикс" от 3.07.2006 г. (т.13, л.д. 30);

- в адрес ООО "ТАИР" на основании писем ООО "Строймикс" N 3/295-06 от 22.06.2006 (т.13, л.д. 29,31), N 3/386-06 от 1.06.2006 (т.13, л.д. 32), N 3/485-06 от 22.08.2006 (т.13, л.д. 33), N 3/502-06 от 11.09.2006 (т.13, л.д. 34), N 3/628-06 от 10.11.2006 (т.13, л.д. 35), N 3/645-06 от 23.11.2006 (т.13, л.д. 36), N 3/663-06 от 15.11.2006, N 4 от 9.01.2007 (т.13, л.д. 37), N 10 от 16.01.2006 (т.13, л.д. 38), N 26 от 26.02.2006 (т.13, л.д. 39);

- в адрес ООО "Амбер" на основании писем N 86 от 10.04.2007 (т.13, л.д. 40), N 136 от 4.06.2007 (т.13, л.д. 41), от 142 от 18.06.2007 (т.13, л.д. 42), N 159 от 10.07.2007 (т.13, л.д. 43), от 29.10.2007.

Сумма в размере 4 023 291 руб. зачтена на основании соглашения о зачете взаимных требований между ООО "Мегатекс", ООО "Строймикс", ООО "НСИ-Спецстрой".

Обстоятельства исполнения своих налоговых обязательств со стороны ООО "Эспайс Компании", ООО "МастерСтрой", ООО "ТАИР", ООО "Артсервис" на право на получение налоговой выгоды у налогоплательщика не влияют, т.к. указанные организации контрагентами ООО "НСИ-Спецстрой" не являются (договоры с ними налогоплательщик не заключал), а расчетные отношения носили реальный характер, что не оспаривает налоговый орган.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (ч. 2 ст. 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 3 ст. 71 АПК РФ).

Вывод суда первой инстанции о том, что документы между ООО "НСИ-Спецстрой" и ООО "Строймикс" (договоры, акты, счета-фактуры, уведомления о переуступке прав требований) подписаны неуполномоченным лицом ООО "Строймикс", сделан на основании следующих доказательств:

- заключения эксперта от 20 апреля 2009 г. N 96/1-3, согласно которому подписи в указанных документах выполнены не генеральным директором ООО "Строймикс" Скачковым А.В. (т.13, л.д. 77-92);

- показаниях Скачкова А.В. (т.9, л.д. 112-116, т.8. л.д. 31-34), в которых он отрицает причастность к учреждению и деятельности ООО "Строймикс", подписанию указанных документов.

В соответствии ст. 19 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" основаниями производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении являются определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя. Судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения соответствующего определения или постановления.

Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта. Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, получают образцы для сравнительного исследования и приобщают их к делу в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации. В необходимых случаях получение образцов осуществляется с участием эксперта, которому поручено производство судебной экспертизы, или специалиста. В случае, если получение образцов является частью исследований и осуществляется экспертом с использованием представленных на судебную экспертизу объектов, после завершения судебной экспертизы образцы направляются в орган или лицу, которые ее назначили, либо определенное время хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении.

Таким образом, в соответствии с ч. 3 ст. 19 указанного закона допускается три варианта получения образцов для сравнительного исследования:

- самостоятельное получение образцов органом или лицом, назначившими экспертизу;

- получение образцов с помощью эксперта или специалиста;

- получение образцов в рамках экспертизы.

Однако образцы подписи Скачкова А.В. в указанном выше порядке не получались. Как следует из заключения эксперта от 20 апреля 2009 г. (т.13, л.д. 79) в качестве образцов почерка и подписи Скачкова А.В. использованы условно-свободные образцы почерка и подписи, содержащиеся в:

- электрографической копии заявления в МРИ ФНС РФ N 34 по СЗАО г. Москва от 9.11.2007 (т.13, л.д. 55), при этом указанное заявление было направлено по почте, а личность лица, подписавшего указанное заявление от имени Скачкова А.В., никем не устанавливалась;

- протоколе допроса свидетеля от 11.07.2008 г. в ИФНС N 37 по г. Москве (т.13, л.д. 62-66), при этом в протоколе допроса отсутствуют полные сведения о документе, удостоверяющего личность допрашиваемого, в протоколе указано "С моих слов записано верно", что свидетельствует о том, что образцы почерка должны принадлежать иному лицу, а не тому, которое было допрошено.

Таким образом, выводы экспертизы не могут быть признаны надлежащим доказательством по делу, т.к. представленные на экспертизу образцы почерки и подписи Скачкова А.В.:

- получены неуполномоченными лицами с нарушением порядка, установленного ч. 3 ст. 19 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации";

- получены от неустановленных лиц.

В материалах дела имеется выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (т.8, л.д. 23-26) и копия регистрационного дела, представленная ИФНС N 34 по г. Москве (т.14, л.д. 114-137), согласно которым ООО "Строймикс" имеет ОГРН 1037734003570, зарегистрировано 5.02.2003, ИНН 7734254996, генеральным директором является Скачков А.В., при этом часть документов из регистрационного дела подписана Скачковым А.В. (т.14, л.д. 124-134).

Также в материалах дела имеется договор банковского счета N 09/03 от 19 марта 2003 г., заключенного с КБ "Профит Банк", при этом от имени ООО "Строймикс" он подписан Скачковым А.В. (т.12, л.д. 147-150). КБ "Профит Банк" представлена заверенная председателем Правления банка карточка с образцами подписей и оттиска печатей. Личность Скачкова А.В. установлена, а верность подписи удостоверена нотариусом Алещенко О.М. (т. 12, л.д. 151).

При указанных обстоятельствах Скачков А.В. не может являться беспристрастным и незаинтересованным лицом.

Показания, данные Скачковым А.В., являются внутренне противоречивыми. Отрицая факт своего участия в деятельности ООО "Строймикс" в ходе допроса в суде первой инстанции и в ИФНС N 37 по г. Москве, ответы на вопросы NN 11, 12, отраженные в протоколе допроса от 11.07.2008 г. в ИФНС N 37 по г. Москве, он дает по существу заданных вопросов как руководитель данной организации, владеющий информацией о заключенных договорах ООО "Строймикс", основных средствах и штате работников (т.13, л.д. 62-66).

В заявлении, адресованном ИФНС N 34 по г. Москве, подписанным от имени Скачкова А.В., указывается, что данное лицо обратилось с заявлением о подлоге его паспортных данных в соответствующие следственные органы, заявление датировано 9.11.2007 (т.9, л.д. 117). Однако в ходе допроса в судебном заседании 4 апреля 2008 г. Скачков А.В., отвечая на вопрос суда, указывает, что никогда не обращался в органы милиции, при этом затруднился ответить на вопрос суда, почему он не обращался.

При указанных обстоятельствах, оценивая все имеющиеся доказательства в совокупности суд, апелляционной инстанции не может считать факт неучастия Скачкова А.В. в деятельности ООО "Строймикс" достоверно подтвержденным.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным вывод суда первой инстанции, посчитавшего доказанным факт того, что ООО "Строймикс" не оказывало услуги по выполнению строительных работ в декабре 2005 г. и услуг по предоставлению дорожно-строительной техники в августе-декабре 2006 г. При этом суд первой инстанции сослался на следующие доказательства:

- ответ Специализированной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники от 30.07.2008, согласно которому за ООО "Строймикс" самоходная техника не зарегистрирована (т.9, л.д. 111),

- ответы ИФНС N 34 по г. Москве от 13.03.2008 и 30.06.2008 (т.9, л.д. 143-144), согласно которым проверить ООО "Строймикс" по хозяйственным взаимоотношениям с ООО "НСИ-Спецстрой" не представляется возможным, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2006 г., по юридическому адресу ООО "Строймикс" деятельность не осуществляет;

- налоговые декларации и бухгалтерский баланс ООО "Строймикс", представленные ИФНС N 34 по г. Москве, согласно которым у данного лица отсутствуют основные средств и работники (т.15, 89-149, т.16, л.д. 1-9);

- протоколы допроса работников ГУ "Калугадорзаказчик" Кабердина В.Н. (т.8, л.д. 103-106) и Бизюлева А.Т. (т.8, л.д. 108-111), согласно которым они выезжали на объект строительства автодорога Ульяново-Думиничи, но не видели применение техники ООО "Строймикс".

Указанные выводы не могут быть признаны обоснованными по следующим основаниям.

Из ответа Специализированной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники следует, что у ООО Строймикс" указанная техника не находится в собственности по состоянию на 30.07.2008. При этом услуги техники ООО "Строймикс" выполнялись в пользу ООО "НСИ-Спецстрой" в декабре 2005, в августе-декабре 2006 г. Кроме того, указанная техника могла быть взята ООО "Строймикс" в аренду.

Факт неисполнения контрагентом налоговых обязанностей не влияет на право налогоплательщика на получение налоговой выгоды, что следует из п. 10 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", при этом налоговым органом не представлено доказательств того, что ООО "НСИ-Спецстрой" должно было знать о данных обстоятельствах в силу аффилированности, взаимозависимости и т.п.

Представленные ИФНС N 34 по г. Москве копии налоговых деклараций и бухгалтерского баланса ООО "НСИ-Спецстрой" не имеют статуса документа, т.к. на них отсутствуют подписи и печати должностных лиц ООО "Строймикс", при этом указанные документ представлены без протокола входного контроля (если были представлены по электронным каналам связи) или отметки налогового органа о том, что указанные документы распечатаны из информационного ресурса налогового органа.

Следует также отметить, что все эти сведения даны за 2006 год, тогда как спорные сделки совершались и ранее.

Ссылка на протоколы допросов свидетелей Кабердина В.Н. и Бизюлева А.Т. не может быть признана обоснованной, т.к. согласно договору и акту выполненных работ ООО "Строймикс" вело работы на участке N 4 ПК 213+00 по ПК 262+00 автодороги Ульяново-Думиничи в декабре 2005 г.

В то же время, исходя из показаний Бизюлева А.Т., он выезжал на курируемый объект 1 раз в неделю по сентябрь 2005 г., а Кабердин В.Н. выезжал на курируемый объект с октября по ноябрь 2005 г. При этом оба свидетеля были допрошены относительно ведения работ на участке N 3 ПК 149+39 по ПК 213+00 и N 5 с ПК 262+00 по ПК 309+48. Таким образом, ни один из свидетелей не был допрошен относительно ведения работ на участке N 4 Ульяново-Думиничи в декабре 2005 г.

Свидетельских показаний, опровергающих факт ведения работ ООО "Строймикс" в августе-декабре 2006 г., не представлено.

Как следует из решения налогового органа, свидетели Назарьева С.Е. и Уразина М.А. подтвердили факт производства ООО "Строймикс" субподрядных работ собственными силами (т.2, л.д. 10,11).

Таким образом, факт ведения строительных работ ООО "Строймикс" в декабре 2005 г. и в августе-декабре 2006 г. подтверждается составленными актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, подписанными ООО "Строймикс" и ООО "НСИ-Спецстрой", рапортами-нарядами, составленными ООО "Строймикс", справками о стоимости выполненных работ КС-3 и актами о приемке выполненных работ КС-2, составленных с участием заказчиков ГУ "Калугадорзаказчик", ГП "Облстройзаказчик", ООО "Русско-германское СП "Автобан", ООО "Бизнес-Вектор".

Сведения, содержащиеся в документах, составленных с участием ООО "НСИ-Спецстрой" и ООО "Строймикс" (договорах, актах, счетах-фактурах), соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Строймикс".

Эпизод по доначислению налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "Альянс" и ООО "Викар-Авто".

Согласно договору на оказание услуг N 12/07 от 1.06.2007 г. ООО "Альянс" (исполнитель) оказало ООО "НСИ-Спецстрой" (заказчик) услуги по предоставлению дорожной техники, а именно: экскаватор ЕК-400-05 2 ед., автогрейдер тяжелого типа 1 ед., бульдозер ДЗ -170 2 ед. (т. 7, л.д. 77-79).

Указанный договор был заключен с целью выполнения ООО "НСИ-Спецстрой" обязательств по государственному контракту на выполнение подрядных работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования и сооружений на них N 31-07 от 31 мая 2007 г., заключенному с Государственным предприятием Калужской области "Облдорстройзаказчик" (т.7, л.д. 65-76), общая протяженность ремонтируемой дороги 34,543 км ( п.1.1 контракта).

Факт оказания услуг подтверждается актами выполненных работ N 000164 от 30.06.2007 и N 0000402 от 31.07.2007 (т.7, л.д. 81, 96), рапортами-нарядами о работе строительных машин (механизмов) по ф. N ЭСМ-4 за июнь 2007 г. (т.7, л.д. 83-90) и за июль 2007 г. (т.7, л.д. 97), составленными ООО "Альянс" и ООО "НСИ-Спецстрой", при этом стоимость оказанных услуг составила за июнь 2007 г. 4 052 964,55 руб., НДС 729533,45 руб., за июль 2007 г. 975331,35 руб., НДС 175559,65 руб.

ООО "Альянс" в адрес заявителя выставлены счет-фактуры на указанные суммы N 00000164 от 30.06.2007 и N 00000402 от 31.07.2007 г. (т.7, л.д. 80, 95).

Из материалов дела следует, что ООО "НСИ-Спецстрой" выполнило свои обязательства по контракту N 31-07 от 31 мая 2007 г., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ за июнь и июль 2007 г., составленных с участием ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск" (т. 7, л.д. 91, 98, 102). Из актов о приемке выполненных работ за июнь и июль 2007 г., составленными с участием ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск", содержащих описание выполненных работ, следует, что работы велись с применением специальной техники: экскаваторов, бульдозеров, автогрейдеров (т.7, л.д. 92-94, 99-101, 103-105).

Расчеты с ООО "Альянс" произведены путем безналичных расчетов через Калужское отделение N 8608 Сбербанка России на сумму 5 933 389 руб., в т.ч. НДС 905 094 руб. - стр. 60 решения N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. (т.2, л.д. 60).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 15.01.2009 N 8333, представленной ИФНС N 46 по г. Москва, Общество с ограниченной ответственностью "Альянс" имеет ОГРН 5067746600873, ИНН 7703607850, дата регистрации 14.09.2006, юридический адрес: г. Москва, ул. М.Бронная, 2/7. Лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени организации, является генеральный директор Потапов Владимир Васильевич (т. 8, л.д. 141-146).

Как установлено судом первой инстанции, сведения, содержащиеся в документах, составленных с участием ООО "НСИ-Спецстрой" и "Альянс" (договорах, актах, счетах-фактурах), соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Альянс".

Ссылка налогового органа на ответы Специализированной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники от 14.08.2008 и 23.09.2008 о том, что за ООО "Альянс" самоходная техника не зарегистрирована (т.9, л.д. 37, 38), не может являться доказательством отсутствия такой техники у ООО "Альянс" на момент оказания услуг:

- данный факт подтверждает отсутствие техники в собственности ООО "Альянс", но не исключает ее нахождения на ином правовом основании (аренде и т.п.);

- услуги по аренде техники оказывались в июне-июле 2007 г., а ответ дан по состоянию на 12.08.2008 и 19.09.2008.

Генеральный директор ООО "Альянс" Потапов В.В. не допрошен.

Из протоколов допросов соседей Потапова В.В. в г. Троицко-Печорск Лопатниковой Т.М. (т.2, л.д. 105-107) и Крупениной Е.В. (т.8, т. 135-140) следует, что указанное лицо в г. Троицко-Печорск не проживает, со слов родственников, работает в Москве.

Содержащееся в материалах дела письмо ИФНС N 3 по г. Москве N 17-15/16/11340дсп (т. 17, л.д. 106-107) представлено в виде неудостоверенной представившей ее стороной факсовой копии. При этом содержащиеся в нем сведения о наличии "массовых" руководителя, заявителя и учредителя не опровергают факта осуществления хозяйственных взаимоотношений между ООО "Альянс" и ООО "НСИ-Спецстрой".

Согласно договору на оказание услуг N 29-06/07 от 1.06.2007 г. ООО "Викар-Авто" (исполнитель) оказало ООО "НСИ-Спецстрой" (заказчик) услуги по предоставлению дорожной техники, а именно: экскаватор ЕК-270-05, асфальтоукладчик, бульдозер Т -130 (т. 7, 106-108).

Факт оказания услуг подтверждается актами выполненных работ N 0000184 от 30.06.2007 и N 0000248 от 31.07.2007 (т.7, л.д. 110, 120), рапортами-нарядами о работе строительных машин (механизмов) по ф. N ЭСМ-4 за июнь 2007 г. (т.7, л.д. 112-115) и за июль 2007 г. (т.7, л.д. 122-125), реестрами автотранспортных услуг за июнь и июль 2007 г. (т.7, л.д. 111, 121), составленными ООО "Викар-Авто" и ООО "НСИ-Спецстрой", при этом стоимость оказанных услуг составила за июнь 2007 г. 1394391,85 руб., НДС 250990,71 руб., за июль 2007 г. 1441696,99 руб., НДС 259505,45 руб.

ООО "Викар-Авто" в адрес заявителя выставлены счет-фактуры на указанные суммы N 00000184 от 30.06.2007 и N 00000248 от 31.07.2007 г. (т.7, л.д. 109, 119).

Расчеты с ООО "Викар-Авто" произведены путем безналичных расчетов через Калужское отделение N 8608 Сбербанка России на сумму 3 346 585 руб., в т.ч. НДС 510 496 руб. - стр. 62 решения N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. (т.2, л.д. 62).

Из материалов дела следует, что ООО "НСИ-Спецстрой" выполнило свои обязательства по контракту N 31-07 от 31 мая 2007 г., что следует из справки о стоимости выполненных работ за июнь 2007 г. (т.7, л.д. 116), акта о приемке выполненных работ за июнь 2007 г. (т.7, л.д. 117-118, составленных с участием ГП "Облстройзаказчик", а также справок о стоимости выполненных работ за июль 2007 г. (т.7, л.д. 126, 130), актов о приемке выполненных работ за июль 2007 г. (т.7, л.д. 127-129, 131-133), составленных с участием ФГУ "Управление автомагистрали Москва-Бобруйск". При этом из описания выполненных работ в актах о приемке следует, что при их выполнении применялась специальная техника.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 15.01.2009 г. N 8348, предоставленной ИФНС N 46 России по г. Москве, ООО "Викар-авто" имеет ОГРН 5067746132713, ИНН 77366544348, дата регистрации 16.08.2006, юридический адрес: г. Москва, улица Фотиевой, д.8. Лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени организации, является генеральный директор Касаткин Александр Александрович (т. 9, л.д. 40-47).

В материалах дела имеется заявление о регистрации ООО "Викар-авто", подписанное Касаткиным Александром Александровичем, паспорт гражданина РФ 89 04 866767, выдан ОВД Зубово-Полянского района Республики Мордовия. Личность заявителя проверена, а верность подписи удостоверена нотариусом г. Москвы Бокучава Р.В. (т. 16, л.д. 84-90).

Как следует из представленных при регистрации документов, заявителем, учредителем и руководителем ООО "Викар-авто" является Касаткин А.А. В материалы дела также представлено решение N 1 об учреждении ООО "Викар-авто" от 11.08.06 (т.9, л.д. 23), приказ N 1 о начале исполнения обязанностей генерального директора (т.9, л.д. 22) , подписанные Касаткиным А.А.

При допросе Касаткин А.А. показал, что он регистрировал много фирм по просьбе друга, однако руководителем и учредителем ООО "Викар-авто" не является, финансово-хозяйственные документы с ООО "НСИ-Спецстрой" не подписывал -протокол N 1 от 6.11.2008 (т. 9, л.д. 18-21).

В материалы дела налоговым органом представлена копия протокола допроса Касаткиной Веры Евдокимовны, матери Касаткина А.А. (т. 9, л.д. 9-11). Указанное лицо не могло быть допрошено в качестве свидетеля, т.к. она проживает в Республике Мордовия, непосредственным источником сведений о деятельности ее сына в Москве не является.

Нельзя признать достаточно обоснованным вывод о подписании хозяйственных документов с ООО "НСИ-Спецстрой" от имени ООО "Викар-авто" неустановленным лицом, не имеющим на это полномочий.

Показания Касаткина А.А., отраженные в ходе допроса от 6.11.2008 г., противоречат его собственным показаниям и материалам дела, поэтому заслуживают критической оценки. Касаткин А.А. утверждает, что не является руководителем ООО "Викар-Авто", в тоже время признает факт регистрации данного юридического лица. При этом в документах, сданных в налоговый орган при регистрации (решении учредителя создании, заявлении в налоговый орган, удостоверенном нотариусом и т.д.), Касаткин А.А. указывает, что он является учредителем и генеральным директором. Указанное лицо, являясь согласно данным ЕГРЮЛ руководителем организации, обладает правом первой подписи финансовых документов. Денежные средства от ООО "НСИ-Спецстрой" перечислялись на расчетный счет ООО "Викар-авто", а налоговая отчетность ООО "Викар-авто" подавалась не в полном объеме.

При указанных обстоятельствах Касаткин А.А. не может являться беспристрастным и незаинтересованным лицом.

Ссылка налогового органа на ответы Специализированной государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники от 14.08.2008 и 23.09.2008 о том, что за ООО "Викар-авто" самоходная техника не зарегистрирована (т.9, л.д. 37, 38), не может являться доказательством отсутствия такой техники у ООО "Викар-Авто"", т.к:

- данный факт подтверждает отсутствие техники в собственности ООО "Викар-авто", но не исключает ее нахождения на ином правовом основании (аренде и т.п.);

- услуги по аренде техники оказывались в июне-июле 2007 г., а ответ дан по состоянию на 12.08.2008 и 19.09.2008.

Ссылки ответчика на акт, составленный ИФНС России N 36 по г.Москве 28.07.2008, о том, что ООО "Викар-авто" не находится по юридическому адресу (т. 9, л.д. 29-35), не может свидетельствовать о невозможности оказания услуг специальной техники ООО "НСИ-Спецстрой" в июне-июле 2007 г.

Из писем ИФНС России N 36 по г. Москве от 31.07.2008 г. исх. N 24-09/52150 и от 12.09.2008 исх. N 24-09/62191 следует, что признаки фирмы-однодневки у ООО "Викар-Авто" отсутствуют. Организация не отчитывается с августа 2007 г., провести проверку по взаимоотношениям с ООО "НСИ-Спецстрой" невозможно (т. 9, л.д. 24-26), таким образом, в период оказания услуг ООО "НСИ-Спецстрой" ООО "Викар-Авто" сдавало налоговую отчетность.

Сведения, содержащиеся в документах, составленных с участием ООО "НСИ-Спецстрой" и ООО "Викар-Авто" (договорах, актах, счетах-фактурах), соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Викар-Авто".

Обязанность по доказыванию обстоятельств того, что документы от имени ООО "Викар-Авто" подписаны неуполномоченным лицом в силу ст. 65, ч.5 ст. 200 АПК РФ лежит на налоговом органе. Имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и системной связи не подтверждают указанное обстоятельство.

Суд первой инстанции сослался на показания части свидетелей, являющихся работниками ФГУ "Управление автомагистрали Москва-Бобруйск" и ООО "НСИ-Спецстрой", допрошенных в ходе проведения налоговой проверки, как на доказательства того, что при выполнении подрядных работ в июне-июле 2007 г. техника иных организаций, помимо ООО "НСИ-Спецстрой", не привлекалась.

Указанный вывод не может быть признан достаточно обоснованным по следующим причинам.

В соответствии с п.1.1 Государственного контракта на выполнение подрядных работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования, и сооружений на них, заключенного Государственным предприятием Калужской области "Облдорстройзаказчик" N 31-07 от 31 мая 2007 г. (т.7, л.д. 65-76) общая протяженность ремонтируемой дороги 34,543 км. Однако в материалы дела представлены показания свидетелей, которые находились лишь на отдельных участках данной дороги в определенное время.

Свидетель Чернышов В.А., куратор от ФГУ "Управление автомагистрали Москва-Бобруйск", выезжал на ремонтируемый участок начиная с августа 2007 г. (т.9, л.д. 72-76), в то время как согласно актам выполненных работ указанные работы проводились в июне-июле 2007.

Свидетель Федина Л.А., куратор от ФГУ "Управление автомагистрали Москва-Бобруйск", не указывает, какие участки ремонтируемого объекта она посещала, при этом на объект она выезжала всего 1-2 раза в неделю (т.9, л.д. 78-82).

Свидетель Ветров А.В., заместитель начальника ФГУ "Управление автомагистрали Москва-Бобруйск", указывает, что является членом комиссии по приемке объекта, однако из протокола допроса не следует, что он выезжал на объект на начальной стадии ремонта в июне-июле 2007 г. (т.9,л.д. 84-88).

Свидетель Гетало И.В., механик ООО "НСИ-Спецстрой", указывает, что он работал на ресайклере только на участке у д. Песочня, 10 дней в июне и 10 дней в июле 2007 г., выдел как работали бульдозеры, экскаваторы, автогрейдеры, асфальтоукладчики (т. 9, л.д. 55-58).

Свидетель Титовец А.Г., прораб ООО "НСИ-Спецстрой", указывает, что в период с июня по июль 2007 г. работал на объекте 2 или 3 недели, при этом в функциональные обязанности входил контроль за укладкой асфальтобетона, на объекте он видел асфальтоукладчик и 3 катка (т.9, л.д. 49-53). Таким образом, указанное лицо находилось там, где земляные работы с участием экскаваторов, бульдозеров, автогрейдеров были уже закончены и проводились работы по укладке асфальтобетона.

Свидетель Поселянов А.П., бульдозерист ООО "НСИ-Спецстрой", показал, что 3 дня в июне 2007 г. у д. Борисовка, 15 дней в июле 2007 г. у д. Курово в ночное время. Какая техника работала днем, он не знает (т.9, л.д. 60-64).

Свидетель Саргаев Н.А., бульдозерист ООО "НСИ-Спецстрой", работал 15 дней в июле 2007 г. у д. Брагино, видел, как у данной деревни работал экскаватор другой организации (т. 9, л.д. 66-70).

Таким образом, из анализа всех свидетельских показаний следует, что ни один из свидетелей не видел всей техники, которая работала на данном объекте.

Вывод налогового органа о том, что работала только техника ООО "НСИ-Спецстрой", прямо опровергается показаниями Ветрова А.В., Чернышова В.А., видевших асфальтоукладчик ФГУ ДСУ N 4, а также показаниями Саргаева Н.А., видевшего как работал экскаватор другой организации у д.Брагино.

Кроме того, Инспекцией не учтен довод налогоплательщика о том, что техника, принадлежащая ООО "НСИ-Спецстрой", не отличается от техники иных организаций, помимо регистрационных номеров. Никому из свидетелей не задавался вопрос, по каким индивидуализирующим признакам они смогли определить принадлежность техники. При этом работники ООО "НСИ-Спецстрой" выполняли земляные работы в местах, где не работала техника ООО "Альянс" и ООО "Викар-авто".

Показаниями работников ООО "НСИ-Спецстрой" охватывается только участок дороги у деревень Курово, Брагино, Борисово, Песочня. При этом весь участок дороги, где выполнялись дорожно-строительные работы, составляет более 34 км. Из указанных показаний не следует, что работы на остальных участках дороги не выполнялись техникой ООО "НСИ-Спецстрой".

В материалах дела содержатся копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 6.08.08 (т.7, л.д. 4-16) и постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 8 октября 2008 г. (т.7, л.д. 18-29), из которых следует, что опрошенные работники ФГУ "Управление автомагистрали Москва-Бобруйск" и ООО "НСИ-Спецстрой" показали, что на указанном объекте работало большое количество людей и техники, о принадлежности которой им не известно. Из указанных постановлений следует вывод, что операции с ООО "Альянс" и ООО "Викар-Авто" носили реальный характер.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат сумму налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг) - пункт 1 статьи 171 НК РФ.

Конституционный Суд РФ в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, в том числе выяснять, соответствуют ли сведения, содержащиеся документах, представленных контрагентом, и подтвержденные сведениями из ЕГРЮЛ, фактическим обстоятельствам о местонахождении контрагента, устанавливать фактических руководителей организации, а также исследовать достоверность учиненных ими подписей. При этом сведения об исполнении контрагентами своих налоговых обязанностей в соответствии со ст. 102 НК РФ составляют налоговую тайну.

Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. п. 3, 4, 9 вышеуказанного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), если налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а также в случае, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Кроме того, налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его поставщиков, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность.

При этом в силу положений ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды возлагается на налоговый орган.

Таким образом, налоговым органом не доказан факт учета для целей налогообложения операций ООО "НСИ-Спецстрой" не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, отсутствия намерения получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, совершения действий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды, согласованности действий с недобросовестным контрагентом.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 января 2007 г. N 11871/06, первичный учетный документ, включая счет-фактуру, не может быть принят к учету как основание налогового вычета в случае, если он подписан не неустановленным, а неуполномоченным лицом. Данный вывод следует также из п. 6 ст. 169 НК РФ.

Налоговым органом не представлено доказательств, однозначно указывающих на подписание счетов-фактур от имени ООО "Строймикс", ООО "Альянс", ООО "Викар-авто" неуполномоченными лицами.

Таким образом, требования ООО "НСИ-Спецстрой" в части признания недействительным доначисления налога на добавленную стоимость в результате уменьшения налоговым органом суммы налоговых вычетов по счетам-фактурам, предъявленным ООО "Строймикс", ООО "Викар-авто", подлежат удовлетворению.

Согласно акту сверки начисления НДС и налога на прибыль (т.17, л.д. 88) на эпизод, связанный с услугами ООО "Строймикс" приходится сумма доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 8 956 368 руб., на эпизод, связанный с услугами ООО "Викар-Авто", приходится сумма доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 510 496 руб.

Вместе с тем, решением суда первой инстанции оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления НДС, приходящегося на эпизод, связанный с нарушением п.2 ст. 169 НК РФ, в сумме 150 165 руб., и в части доначисления НДС, приходящегося на эпизод, связанный с оплатой услуг ООО "Альянс", в сумме 510 496 руб. (223 533 руб. по п. 3.1.14 резолютивной части решения и 286 963 руб. по п. 3.1.15 резолютивной части решения) вместо суммы 905 092 руб. (756 990 по п. 3.1.14 резолютивной части решения и 148 102 руб. по п. 3.1.15 резолютивной части решения).

Таким образом, решение N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. также подлежит признанию недействительным в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость по п. 3.1.6 резолютивной части решения в сумме 1 533 051 руб., по п. 3.1.7 резолютивной части решения в сумме 610 169 руб., по п. 3.1.8 резолютивной части решения в сумме 56 990 руб., по п. 3.1.9 резолютивной части решения в сумме 933 956 руб., по п. 3.1.10 резолютивной части решения в сумме 560 243 руб., по п. 3.1.11 резолютивной части решения в сумме 1 191 646 руб., по п. 3.1.12 резолютивной части решения в сумме 564 354 руб., по п. 3.1.13 резолютивной части решения в сумме 3 505 977 руб., по п. 3.1.14 резолютивной части решения в сумме 756 990 руб., в по п. 3.1.15 резолютивной части решения в сумме 148 102 руб.

Кроме того, признавая недействительным решение налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 972 руб., суд первой инстанции сослался на 3.1.2 резолютивной части решения налогового органа, в то время как необходимо было указать п.3.1.1. Таким образом, решение Арбитражного суда Калужской области от 19 июня 2009 г. подлежит отмене в части признания недействительным решения N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. по п. 3.1.2 резолютивной части решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 972 руб., требования ООО "НСИ-Спецстрой" подлежат удовлетворению по п. 3.1.1 резолютивной части решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 972 руб.

В соответствии с актом сверки по распределению пени (т. 7, л.д. 148) на указанные эпизоды приходятся пени в сумме 525 044 руб. (субподрядные работы ООО "Строймикс"), в сумме 1 612 564 руб. (аренда техники у ООО "Строймикс"), в сумме 216 047 руб. (аренда техники у ООО "Альянс"), в сумме 121 840 руб. (аренда техники у ООО "Викар-авто").

Решением суда первой инстанции оспариваемое решение признано недействительным в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 627 руб. вместо суммы 36 678 руб., приходящейся на эпизод, связанный с нарушением п.2 ст. 169 НК РФ, и в сумме 121 840 руб. вместо 216 047 руб., приходящейся на эпизод с услугами ООО "Альянс". Таким образом, решение N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. также подлежит признанию недействительным в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 353 606 руб. (2 512 173 руб.- 36 627 руб.- 121 840 руб.).

На указанные эпизоды приходятся суммы штрафа за неполную уплату НДС в сумме 4 400 042 руб. (субподрядные работы ООО "Строймикс"), в сумме 1 351 235 руб. (аренда техники у ООО "Строймикс"), в сумме 181 019 руб. (аренда техники у ООО "Альянс"), в сумме 102 099 руб. (аренда техники у ООО "Викар-авто").

Решением суда первой инстанции оспариваемое решение признано недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 36 678 руб. по эпизоду, связанному с нарушением п.2 ст. 169 НК РФ (вместо суммы 30 033 руб.), и в сумме 102 099 руб. по эпизоду, связанному с услугами ООО "Альянс" (вместо суммы 181 019 руб.). Таким образом, решение N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. также подлежит признанию недействительным в части штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 946 621 руб. (2 085 398 руб.- 36 678 руб.- 102 099 руб.). В остальной части требования налогоплательщика удовлетворению не подлежат, так как заявлены в размере, превышающем сумму штрафа, согласно оспариваемому решению.

Эпизод по доначислению налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, в результате выездной налоговой проверки ООО "НСИ-Спецстрой" доначислен налог на прибыль в результате завышения расходов:

- по амортизационным отчислениям в 2005 г. на сумму 1035 руб., в 2006 г. на сумму 1307 руб. (не оспаривается налогоплательщиком);

- по оплате субподрядных работ ООО "Строймикс" в 2005 г. в сумме 12 223 393 руб., по оплате услуг аренды техники ООО "Строймикс" в 2006 г. в сумме 37 534 309 руб.;

- по включению во внереализационные расходы выплаты процентов по заключенным с ООО "Техстроймастер", ООО "Юрмейд", ООО "Омега Строй", в том числе за 2005 г. в сумме 4 108 466 руб., за 2006 г. в сумме 3 250 000 руб.

Эпизод по доначислению налога на прибыль. Оплата услуг ООО "Строймикс".

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на величину произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п.2 ст. 252 НК РФ).

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

В силу положений п. 1 ст. 11 НК РФ, понятие "первичные учетные документы" следует определять в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, а лица, составившие и подписавшие эти документы, обеспечивают достоверность содержащихся в них данных.

Следовательно, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а сведения содержащиеся в этих документах - достоверными.

При этом в соответствии с разъяснением, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Исходя из правовой позиции, изложенной пунктах 2-10 данного постановления, налоговым органом должны быть представлены доказательство того, что налогоплательщик знал о нарушении контрагентом налоговых обязанностей в силу взаимозависимости или аффилированности, налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, главной целью налогоплательщика являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Такие доказательства, однозначно указывающие на недобросовестность ООО "НСИ-Спецстрой", в материалы дела не представлены.

При этом апелляционной суд принимает во внимание, что дорожно-строительные работы на объектах автодорога "Ульяново-Думиничи" (4-й участок), технопарк "Грабцево", автодорога "Белоусово-Высокиничи-Серпухов", для ведения которых привлекалась техника ООО "Строймикс", являются выполненными с использованием дорожно-строительной техники и принятыми государственными заказчиками, что подтверждается соответствующим актами. Услуги ООО "Строймикс", оказанные в пользу ООО "НСИ-Спецстрой", подтверждаются актами выполненных работ (услуг), которые являются первичными учетными документами в соответствии со ст. 9 Федерального закона РФ "О бухгалтерском учете". Оплата услуг ООО "Строймикс" проведена в безналичном порядке.

Доводы налогового органа не могут быть приняты по основаниям, указанным в части описания эпизода, связанного с доначислением налога на добавленную стоимость.

Таким образом, требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Эпизод по доначислению налога на прибыль. Внереализационные расходы.

Из материалов дела следует, что ООО "НСИ-Спецстрой" были заключены договоры займа с ООО "Техстроймастер", ООО "Юрмейд", ООО "Омега Строй".

Так между ООО "Техстроймастер" (займодавец) и ООО "НСИ-Спецстрой" (заемщик) были заключены договоры займа:

- от 16 февраля 2004 г. N 5, согласно которому ООО "Техстроймастер" предоставило заем в размере 3 500 000 руб. под 12% годовых, сроком возврата не позднее 16 августа 2004 г. (т.10, л.д. 1-2), согласно дополнительному соглашению к нему от 16.08.2004 срок возврата продлен до 16 ноября 2004 г. (т.10, л.д. 3).

- от 1 марта 2004 г. N 6, согласно которому ООО "Техстроймастер" предоставило заем в размере 4 500 000 руб. под 12% годовых, сроком возврата не позднее 31 мая 2004 г. (т.13, л.д. 46-47), согласно дополнительному соглашению к нему от 31.05.2004 срок возврата продлен до 30 ноября 2005 г. (т.13, л.д. 51), согласно дополнительному соглашению от 30.11.2004 срок возврата продлен до 30 декабря 2004 г. (т.10, л.д. 7);

- от 20 января 2004 г., согласно которому ООО "Техстроймастер" предоставило заем в размере 9 000 000 руб. под 9% годовых, сроком возврата не позднее 20 июля 2004 г. (т.13, л.д. 48-49), согласно дополнительному соглашению к нему от 20.07.2004 срок возврата продлен до 20 января 2005 г. (т.13, л.д. 50).

Согласно уведомлению от 5.08.2004 г., направленному ООО "Техстроймастер", на основании договора цессии N 1 от 3.08.2004 г., заключенного между ООО "Техстроймастер" и ООО "Техпрогресс", право требования долга по договорам займа N 5 от 6.02.2004 г., N 6 от 1.03.2004 г., б/н от 21.01.2004 г. перешло к ООО "Техпрогресс" (т. 10, л.д. 11).

Согласно уведомлению от 16.12.2004 г., направленному ООО "Техпрогресс", на основании договора цессии N 23 от 16.12.2004 г., заключенного между ООО "Техпрогресс" и ООО "ВиваГарант", право требования долга по договорам займа N 5 от 6.02.2004 г., N 6 от 1.03.2004 г. перешло к ООО "ВиваГарант" (т. 10, л.д. 28).

Согласно уведомлению от 1.02.2005 г., направленному ООО "ВиваГарант", на основании договора цессии N 21-Ц от 1.02.2005 г., заключенного между ООО "ВиваГарант" и ООО "Респект", право требования долга по договорам займа N 5 от 6.02.2004 г., N 6 от 1.03.2004 г., б/н от 20.01.2004 г. перешло к ООО "Респект" (т. 10, л.д. 104).

В соответствии с уведомлением N 235 от 29.12.2005 г., поступившем от ООО "Респект", на основании договора цессии N 33-Ц от 29.12.2005 г., заключенного между ООО "Респект" и ООО "ЭспайсКомпани", право требования по договорам займа N 6 от 1.03.2004 г., б/н от 20.01.2004 г., а также по дополнительным соглашениям к ним перешло к ООО "ЭспайсКомпани" (т. 10, л.д. 138).

Согласно уведомлению N 127 от 25.12.2006 г., направленному ООО "ЭспайсКомпани", на основании договора цессии N 59-Ц/25 от 25.12.2006 г., заключенного между ООО "ЭспайсКомпани" и ООО "Мегатекс"", права требования долга по договорам займа N 6 от 1.03.2004 г., б/н от 20.01.2004 г. перешло к ООО "Мегатекс" (т. 11, л.д. 4).

На основании указанных документов ООО "НСИ-Спецстрой" начислило и включило во внереализационные расходы проценты по вышеуказанным договорам займа в сумме 2 969 424 руб., в т.ч.:

- за 2005 г. - 1 619 424 руб. (44 384 руб. - ООО "Техпрогресс", 105 945 руб. - ООО "ВиваГарант", 1 465 397 руб. - ООО "Респект", 3 698 руб. - ООО "ЭспайсКомпани");

- за 2006 г. - 1 350 000 руб. - ООО "ЭспайсКомпани" (т.2, л.д. 27).

Между ООО "Юрмейд" (займодавец) и ООО "НСИ-Спецстрой" (заемщик) были заключены договоры займа:

- от 13 февраля 2003 г. N 1, согласно которому ООО "Юрмейд" предоставило заем в размере 10 000 000 руб. под 18 % годовых, сроком возврата не позднее 12 февраля 2004 г. (т.11, л.д.72-73);

- от 28 февраля 2003 г. N 3, согласно которому ООО "Юрмейд" предоставило заем в размере 5 000 000 руб. под 18 % годовых, сроком возврата не позднее 27 февраля 2004 г. (т.11, л.д.74-75).

Факт получения денежных средств не оспаривается налоговым органом.

Кроме того, в момент истечения сроков возврата займа по вышеуказанным договорам ООО "Юрмейд" (займодавец) и ООО "НСИ-Спецстрой" (заемщик) заключают:

- договор займа от 12 февраля 2004 г. N 3, согласно которому ООО "Юрмейд" обязуется предоставить заем в размере 10 000 000 руб. под 12 % годовых, сроком возврата не позднее 12 августа 2004 г. (т.11, л.д. 68-69);

- договор займа от 27 февраля 2004 г. N 3, согласно которому ООО "Юрмейд" обязуется предоставить заем в размере 5 000 000 руб. под 12 % годовых, сроком возврата не позднее 12 августа 2004 г. (т.11, л.д. 68-69);

- соглашение о взаимозачетах от 12 февраля 2004 г., согласно которому обязательство ООО "НСИ-Спецстрой" по возврату суммы займа в размере 10 000 000 руб. по договору 13 февраля 2003 г. N 1 погашается зачетом встречного однородного обязательства ООО "Юрмейд" по предоставлению займа в указанном размере по договору займа от 12 февраля 2004 г. N 3 (т.11, л.д. 76);

- соглашение о взаимозачетах от 27 февраля 2004 г., согласно которому обязательство ООО "НСИ-Спецстрой" по возврату суммы займа в размере 5 000 000 руб. по договору 28 февраля 2003 г. N 3 погашается зачетом встречного однородного обязательства ООО "Юрмейд" по предоставлению займа в указанном размере по договору займа от 27 февраля 2004 г. N 3 (т.11, л.д. 77).

При этом в соглашениях о зачете указано, что обязательства сторон погашаются без движения денежных средств. Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод, что на основании данного соглашения у ООО "Юрмейд" отсутствовала обязанность по предоставлению займов, поэтому все последующие соглашения о переуступке права требования долга носят формальный характер.

В соответствии с Гражданским кодексом РФ заемные обязательства возникают двумя способами:

- путем предоставления денежных средств по заключенному договору займа с момента фактической передачи суммы займа (ст. 807 ГК РФ);

- путем новации долга, возникшего по любому договору, в заемное обязательство (ст. 818 ГК РФ).

По состоянию на 12 февраля 2004 г. у ООО "НСИ-Спецстрой" имелось долговое обязательство перед ООО "Юрмейд" по возврату суммы займа по договору 13 февраля 2003 г. N 1 в размере 10 000 000 руб., а ООО "Юрмейд" должно было предоставить денежные средства по договору займа от 12 февраля 2004 г. N 3, таким образом, имелись встречные однородные обязательства в денежной форме. В результате соглашения о взаимозачете ООО "НСИ-Спецстрой" должно было вернуть денежные средства в размере 10 000 000 руб. уже не по договору займа 13 февраля 2003 г., а по договору от 12 февраля 2004 г.

В соглашении о зачете стороны подразумевают не прекращение договора займа от 12 февраля 2004 г. (как истолковал суд первой инстанции), а прекращение имеющихся обязательств сторон:

- обязательства ООО "НСИ-Спецстрой" по возврату суммы займа по договору от 13 февраля 2003 г. N 1;

- обязательства ООО "Юрмейд" по передаче суммы займа по договору от 12 февраля 2004 г. N 3.

Таким образом, у ООО "НСИ-Спецстрой" возникла обязанность по возврату 10 000 000 руб. по договору займа от 12 февраля 2004 г. N 3, ООО "Юрмейд" имело правовые основания для уступки права требования по указанному договору.

Аналогичная ситуация имеет место по новации договора займа от 28 февраля 2003 г. N 3 в договор займа от 27 февраля 2004 г. N 3 на сумму 5 000 000 руб.

На основании дополнительных соглашений от 12 августа 2004 г. и 27 августа 2004 г. срок возврата займов был продлен: по договору N 3 от 12.02.2004 г. - до 31 мая 2005 г. (т. 11, л.д. 78), по договору N 3 от 27.02.2004 г. - до 31 мая 2005 г. (т. 11, л.д. 79).

Согласно копии уведомления ООО "Юрмейд" от 1.04.2004 г. между ООО "Юрмейд" и ООО "Мегаполис" состоялся договор цессии N 2 от 1.04.2004 г., в результате которого право требования долга по договору займа N 3 от 27.02.2003 г. перешло к ООО "Мегаполис" (т.11, л.д. 80). Указанная копия заверена ИФНС N 2 по Калужской области. В то же время в материалах дела имеется подлинник уведомления ООО "Юрмейд" от 1.04.2004 г., согласно которому к ООО "Мегаполис" перешли права требования по договору займа N 3 от 27.02.2004 г., договору займа N 3 от 12.02.2004 г. (т. 15, л.д. 4).

Согласно уведомлению N 28 от 3.05.2005 г., направленному ООО "Мегаполис", на основании договора цессии N 1 от 3.05.2005 г., заключенного между ООО "Мегаполис" и ООО "Астра-М", право требования долга по договорам займа N 3 от 27.02.2004 г., N 3 от 12.02.2004 г. перешло к ООО "Астра-М" (т. 15, л.д. 4).

На основании дополнительного соглашения к договору займа N 3 от 12.02.2004 г., заключенного ООО "Астра-М" и ООО "НСИ-Спецстрой" 31.05.2005 г., срок возврата займа был продлен до 20 декабря 2005 г. (т.17, л.д. 148).

Согласно уведомлению N 115 от 30.12.2005 г., направленному ООО "Астра-М", на основании договора цессии N 105-Ц от 30.12.2005, заключенного между ООО "Астра-М" и ООО "ЭспайсКомпани", право требования долга по договору займа N 3 от 12.02.2003 г., а также дополнительным соглашениям к ним, перешло к ООО "ЭспайсКомпани" (т. 12, л.д. 28).

Согласно уведомлению N 127 от 25.12.2006 г., направленному ООО "ЭспайсКомпани", на основании договора цессии N 59-Ц/25 от 25.12.2006 г., заключенного между ООО "ЭспайсКомпани" и ООО "Мегатекс"", право требования долга по договорам займа N 3 от 27.02.2004 г., от 12.02.2004 г. перешло к ООО "Мегатекс" (т. 11, л.д. 4).

В соответствии со ст. 385 ГК РФ доказательством прав нового кредитора является нахождение у него документов, удостоверяющих право требования к должнику. Таким образом, уведомление должника носит информационный характер. Если в уведомлении присутствуют опечатки, но должнику ясно, о каком обязательстве идет речь, он обязан произвести платеж новому кредитору. Основанием для передачи права требования являются договоры цессии, которые не представлялись в материалы дела, их содержание не исследовалось, поэтому вывод суда первой инстанции о том, что уступка требования не состоялась, не может быть признан обоснованным.

На основании указанных документов ООО "НСИ-Спецстрой" начислило и включило во внереализационные расходы проценты по вышеуказанным договорам займа в сумме 2 996 714 руб., в т.ч.:

- за 2005 г. - 1 796 714 руб. (591 881 руб. - ООО "Мегаполис", 1 201 645 руб. - ООО "Астра-М", 3288 руб. - ООО "ЭспайсКомпани");

- за 2006 г. - 1200000 руб. - ООО "ЭспайсКомпани" (т.2, л.д. 39).

Между ООО "Омега Строй" (займодавец) и ООО "НСИ-Спецстрой" (заемщик) заключен договор займа N 1 от 10 марта 2005 г., согласно которому ООО "Омега Строй" предоставило заем в размере 10 000 000 руб. под 14 % годовых, сроком возврата не позднее 10 мая 2005 г. (т.11, л.д. 139-140), в соответствии с дополнительными соглашением к нему от 10 мая 2005 г. и от 30 сентября 2005 г. срок возврата займа продлен до 1 декабря 2005 г. (т. 11, л.д. 141-142).

Согласно уведомлению от 1.12.2005 г., направленному ООО "Омега Строй" на основании договора цессии N 2-Ц от 1.12.2005 г., заключенного между ООО "Омега Строй" и ООО "Эспайс Компани", право требования долга по договору займа от 10.03.2005 г. перешло к ООО "Астра-М" (т. 11, л.д. 143).

На основании указанных документов ООО "НСИ-Спецстрой" начислило и включило во внереализационные расходы проценты по вышеуказанным договорам займа в сумме 1 392 328 руб., в т.ч.:

- за 2005 г. - 692 328 руб. (632 876 руб. - ООО "Омега Строй", 59 452 руб. - ООО "ЭспайсКомпани");

- за 2006 г. - 700 000 руб. - ООО "ЭспайсКомпани" (т.2, л.д. 48).

Суд первой инстанции сделал вывод о необоснованности включения во внереализационные расходы уплату процентов по договорам займа ООО "НСИ-Спецстрой" по следующим основаниям:

- допрошенные руководители отдельных организаций не подтвердили наличие указанных хозяйственных операций;

- уступка прав требования совершена неустановленными лицами;

- организации, участвующие в цепочке по передаче прав требований, не находятся по юридическому адресу, либо не сдают налоговую отчетность, либо сдают налоговую отчетность не в полном объеме.

Указанные выводы не соответствуют обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц N 10082 по состоянию 16.01.2009, предоставленной ИФНС N 46 по г. Москве, ООО "Техстроймастер" имеет ОГРН 1027714017781, ИНН 7714283290, зарегистрировано 29.10.2002 г., юридический адрес: г. Москва, ул. Планетная, 11, участником и генеральным директором является Кобелев Д.В. (т.10, л.д. 17-22).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ N 4641 от 18.08.2004 г. по состоянию на указанную дату учредителем и генеральным директором ООО "Техстроймастер" также являлся Кобелев Д.В. (т. 14, л.д. 9-16).

Из материалов регистрационного дела ООО "Техстроймастер", предоставленного ИФНС N 14 по г. Москве следует, что 14 августа 2004 г. заключен договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Техстроймастер", согласно которому Зарубин И.В. продал, а Кобелев Д.В. приобрел 100 % долей в уставном капитале ООО "Техстроймастер" (т. 14, л.д. 35).

Также имеется решение учредителя Зарубина Игоря Викторовича, паспорт серия XIII-МЮ N 596118, выдан отделением милиции г. Москвы 25 февраля 1978 г., от 14 октября 2002 г. об учреждении ООО "Техстроймастер" (т.14, л.д. 44).

Кроме того, имеется заявление о государственной регистрации юридического лица при создании ООО "Техстроймастер", из которого следует, что личность заявителя Зарубина И.В. проверена, а подпись удостоверена нотариусом г. Реутов Московской области Резниковой С.Л. (т.14, л.д. 39-43).

Сведения, отраженные в договорах займа между ООО "Техстроймастер" и ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям о ООО "Техстроймастер", отраженным в ЕГРЮЛ.

В качестве доказательства, что договоры займа между ООО "Техстроймастер" и ООО "НСИ-Спецстрой" не подписывались Зарубиным И.В., суд первой инстанции сослался на:

- протокол допроса Зарубина И.В., составленный в г. Москва сотрудником ИФНС N 2 по калужской области Моисеевой Н.В., в котором допрошенное лицо отрицает факт того, что являлось директором, учредителем ООО "Техстроймастер", сделок с ООО "НСИ-Спецстрой" не совершало (т.13, л.д. 56-60);

- заключение эксперта, который в ходе проведения почерковедческой экспертизы, установил, что почерк и подпись в хозяйственных документах с ООО "НСИ-Спецстрой" не принадлежат Зарубину И.В.

При оценке показаний Зарубина И.В. суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что его показания не могут быть признаны объективными и беспристрастными, т.к. указанное лицо юридически являлось руководителем ООО "Техстроймастер", реальная хозяйственная деятельность от имени ООО "Техстроймастер" осуществлялась, Зарубин И.В. обладал правом первой подписи расчетных документов.

Таким образом, его показания должны быть оценены в совокупности с иными доказательствами по делу и не могут являться однозначным опровержением заключенных ООО "Техстроймастер" сделок.

Кроме того, допрашиваемое лицо предъявило паспорт гражданина РФ 45 09 572527, выданный отделением ОУФМС России по Басманному району г. Москва 19.03.2008. Однако, как следует из выписки из ЕГРЮЛ (т. 14, л.д. 9-16), генеральным директором ООО "Техстроймаркет" являлся Зарубин И.В., паспорт гражданина СССР, серия XIII-МЮ, N 596118, выдан 25.02.1978 г. 29 отделением милиции г. Москва, таким образом, не достоверных сведений, что именно допрашиваемое лицо значилось в регистрационных документах в качестве генерального директора.

Как следует из протокола, допрос произведен сотрудником ИФНС N 2 по Калужской области на квартире Зарубина И.В. в г. Москве. Иные лица при допросе не присутствовали. При этом вопросы должностного лица налогового органа и ответы Зарубина И.В. напечатаны единым текстом на компьютере и распечатаны на принтере. В месте подписи Зарубина И.В. проставлена его фамилия.

Заключение эксперта не может являться доказательством по делу, т.к. оно получено с нарушением ст. 19 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", при этом в качестве образцов подписи Зарубина И.В. были использованы:

- условно-свободные образцы почерка и подписи, содержащиеся в указанном протоколе допроса свидетеля N 9 от 3.07.2008, как следует из протокола, допрашиваемое лицо предъявило паспорт не соответствующий тому, реквизиты которого имеются в регистрационном деле ООО "Техстроймастер (т.13, л.д. 56-60);

- экспериментальные образцы почерка и подписи, содержащиеся на 1-м листе (т. 13, л.д. 61). При этом обстоятельства появления указанных образцов не установлены: как следует из протокола допроса N 9 от 3.07.2008, приложения к указанному протоколу отсутствуют. При этом иные обстоятельства, при которых могли быть отобраны образцы подписи у данного лица, также отсутствуют (лицо не вызывалось в налоговые органы Калужской области и г. Москвы, органы внутренних дел, арбитражный суд). Следовательно, указанный лист с образцами подписей, является самостоятельным документом, однако не ясно, от какого органа он исходит, при каких обстоятельствах составлен, кто проверял личность лица, представившего указанные образцы подписей от имени Зарубина И.В. Надлежащие доказательств того, что образцы подписи принадлежат именно ему, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, при оценке всех доказательств в совокупности факт наличия договорных отношений между ООО "Техстроймастер" и ООО "НСИ-Спецстрой" подтверждается копиями заключенных договоров, уведомлениями об уступке права требования от ООО "Техстроймастер", фактом реального получения займа от ООО "Техстроймастер", подтвержденного налоговым органом, фактом реальной оплаты займов и процентов по ним, осуществленном ООО "НСИ-Спецстрой" в безналичном порядке через Сбербанк РФ, регистрационными документами ООО "Техстроймастер", где личность Зарубина И.В. удостоверена нотариусом.

В материалах дела также имеются ответы ИФНС России N 14 по г. Москве от 28.07.2008 и 30.07.2008 г., представленные в виде неподписанных ИФНС России N 14 по г. Москве от 28.07.2008 и 30.07.2008 г. сопроводительных писем (т.10, л.д. 15, 16), а также факсовых копий, верность которых не удостоверена стороной, их представившей (т.17, л.д. 104, 105). Из указанных писем следует, что на момент их направления (июль 2008 г.) ООО "Техстроймастер" по юридическому адресу не находится, встречную проверку провести невозможно. Последняя отчетность представлена за 2 квартал 2006 г.

При том, что договоры займа между ООО "Техстроймастер" и ООО "НСИ-Спецстрой" были заключены в январе-марте 2004 годах, представленные ИФНС России N 14 по г. Москве письма не опровергают совершение указанных сделок.

Договоры займа заключались ООО "НСИ-Спецстрой" также с ООО "Юрмейд".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц N 9967 от 16.01.2009 г., представленной ИФНС N 46 по г. Москве, ООО "Юрмейд" имеет ОГРН 1027739618026, ИНН 7722244182, зарегистрировано 13.02.2001, юридический адрес: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д.18, учредитель Поминов Максим Викторович, генеральный директор Павлова Оксана Александровна (т.11, л.д. 88-94).

Из регистрационного дела ООО "Юрмейд" (т. 14, л.д. 65-111) следует, что учредителем и генеральным директором Общества в момент его создания являлся Поминов Максим Владимирович, что следует из объяснения (т. 14, л.д. 68), заявления о постановке на налоговый учет (т.14, л.д. 69), иных сведений, сообщенных учредителем (т.14, л.д. 70-73, 82-84), решения о создании общества (т.14, л.д. 93). В выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 25.07.2007 г. генеральным директором указана Павлова О.А. (т. 14, л.д. 95-101).

В материалах дела имеется неподписанное письмо ИФНС N 22 по г. Москве от 29.07.2008 г. N 22-11/30341, в котором в качестве генерального директора и главного бухгалтера ООО "Юрмейд" указан Поминов М.В. (в выписке из ЕГРЮЛ - Поминов В.М.)- т.11, л.д. 87. Также имеется факсовая копия указанного письма, не заверенная представителем стороны (т.17, л.д. 103), содержащая подпись заместителя начальника ИФНС N 22 по г. Москве Кажаевой О.В., такого же содержания, с таким же исходящим номером, числом, месяцем, но 2009 г. (т.е. 29.07.2009 более через месяц после вынесения решения судом первой инстанции). Указанные документы не могли быть приняты судом первой инстанции в качестве доказательств по делу.

Таким образом, из представленных документов нельзя достоверно установить, какое лицо являлось генеральным директором ООО "Юрмейд" на момент заключения договоров займа с ООО "НСИ-Спецстрой" в 2003-2004 г.

Поминов М.В. не найден и не опрошен по данным обстоятельствам.

В материалы дела представлена копия объяснения Павловой Оксаны Александровны, паспорт 46 01 048862, выдан Ватутинским ГОМ Ленинского района Московской области, данного сотруднику органа внутренних дел (т.11, л.д. 82-83). В этих объяснениях опрашиваемое лицо пояснило, что не имеет отношения к деятельности ООО "Юрмейд". При этом в выписке из ЕГРЮЛ N 9967 от 16.01.2009 г. паспортные данные генерального директора Павловой О.А. не указаны. В выписке из ЕГРЮЛ от 25.07.2007 г. в качестве документа, удостоверяющего личность Генерального директора Павловой О.А., указаны сведения о паспорте гражданина СССР 1У-ГИ N 576851, выданным 1.10.1992 г. ОВД г. Костомукша Республики Карелия.

В Определении от 04.02.1999 N 18-0 "По жалобе граждан Н.М.Б. и С.М.И. на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (Определение КС РФ от 04.02.1999 N 18-О) Конституционный Суд РФ указал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается ст. ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации. Из положений ч. 3 ст. 64, ст. 68 АПК РФ следует, что сами по себе протоколы опроса не могут быть использованы ни при производстве по делу о налоговом правонарушении, ни в арбитражном процессе - содержащиеся в них сведения должны в указанных целях быть проверены в порядке ст. 90 НК РФ или ст. 88 АПК РФ, регламентирующими порядок снятия свидетельских показаний и содержащих гарантии достоверности этого вида доказательств.

Таким образом, налоговым органом не представлено достоверных доказательств о лице, которое являлось генеральным директором ООО "Юрмейд" на момент заключения договоров займа, указанное лицо не допрошено об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу.

Реквизиты ООО "Юрмейд", содержащиеся в документах, составленных ООО "НСИ-Спецстрой" и ООО "Юрмейд", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Договор займа ООО "НСИ-Спецстрой" был заключен также с ООО "Омега Строй".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 23.04.2008, представленной ИФНС N 5 по г. Москве, ООО "Омега Строй" имеет ОГРН 1047796465474, ИНН 7705605368, зарегистрировано 29.06.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Б.Ордынка, д.7, стр.1, учредителем и генеральным директором является Яценко Владимир Александрович, паспорт гражданина РФ 45 00 307688, выдан 15.11.2000 ОВД "Преображенское" г. Москвы, п/с N 1 (т. 17, л.д. 93-102). Указанные сведения содержаться в выписке из ЮГРЮЛ от 15.01.2009 г. N 8352 (т. 12, л.д. 5-11).

В материалах дела имеются решение участника от 16 июня 2004 г. о создании ООО "Омега Строй", подписанное Яценко В.А., приказ N 1 от 16 июня 2004 г. о возложении обязанностей главного бухгалтера на себя, подписанный генеральным директором Яценко В.А. (т. 12, л.д. 20-21). Также имеется договор банковского счета N 185-Р от 23.07.2004г., заключенный между Коммерческим банком "Русский Инвестиционный Альянс" и ООО "Омега Строй", подписанный генеральным директором Яценко В.А. (т. 12, л.д. 12-16). К договору прилагается карточка с образцами подписей и оттиска печати, согласно которой личность генерального директора ООО "Омега Строй" Яценко В.В. установлена, в верность подписи удостоверена нотариусом пос. Красково Люберецкого района Московской области Басовой Г.А. (т.12, л.д.17-18).

В материалы дела представлены письма ИФНС N 5 по г. Москве от 25.04.2008 г. N 24-09/029039 и N 24-09/029048, которые не подписаны направившими их должностными лицами, поэтому они могут быть приняты в качестве доказательств (т. 11, л.д. 146, 149).

Согласно письму ИФНС N 5 по г. Москве от 11.06.2008 г. N 24-09/043431 генеральным директором ООО "Омега Строй" является Яценко В.А.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что договор займа между ООО "Омега Строй" и ООО "НСИ-Спецстрой" не заключался только на основании протокола допроса N 8 от 3.07.2008 г., составленного инспектором ИФНС России N 2 по Калужской области Моисеевой Н.В. (т.12, л.д. 29-31), без учета всей совокупности доказательств. При этом допрашиваемое лицо предъявило военный билет, который не является документом, удостоверяющим личность. В военном билете отсутствуют сведения о месте регистрации и выданном паспорте. Из указанного документа нельзя установить, что допрашиваемое лицо является те же лицом, которое указано в выписке из ЕГРЮЛ. Допрашиваемое лицо в протоколе допроса отрицает факт участия в деятельности ООО "Омега Строй".

При оценке данного доказательства судом первой инстанции не учтено, что допрошенное лицо является заинтересованным в силу того, что юридически является руководителем ООО "Омега Строй", реальная хозяйственная деятельность от имени ООО "Омега Строй осуществлялась, т.к. заем от ООО "Омега Строй" был получен, что не оспаривает налоговый орган, Яценко В.А. обладает правом первой подписи расчетных документов, налоговая отчетность ООО "Омега Строй" подается не в полном объеме.

Как следует из протокола, допрос произведен сотрудником ИФНС N 2 по Калужской области на квартире Яценко В.А. в г. Москве. Иные лица при допросе не присутствовали. При этом вопросы должностного лица налогового органа и ответы Яценко В.А. напечатаны единым текстом на компьютере и распечатаны на принтере. В месте подписи Яценко В.А. проставлена его фамилия.

Таким образом, указанные доказательства в совокупности, с учетом того, что в решении налогового органа подтверждены факты получения займа от ООО "Техстроймастер", ООО "Юрмейд", ООО "Омега Строй", не могут свидетельствовать о том, что операции учтены ООО "НСИ-Спецстрой" не в соответствии с их действительным содержанием, а также, что у ООО "НСИ-Спецстрой" отсутствовала обязанность по их возврату займа и уплате процентов.

Материалами дела подтверждается, что уступка права требования долга с ООО "НСИ-Спецстрой" имела место между организациями, обладающими гражданской правоспособностью, при этом в уведомлениях об уступке права требования сведения, соответствующие данным ЕГРЮЛ.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц от 19.02.2004 и 16.01.2009, ООО "Техпрогресс" имеет ОГРН 1047796099230, ИНН 7713520647, зарегистрировано 19.02.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Дубнинская, д.44/а, учредителем и генеральным директором является Степанов Владимир Дмитриевич, паспорт гражданина РФ 45 97 235549, выдан 19.02.1999 ОВД "Алтуфьевский" г. Москвы (т. 10, л.д. 30-48).

В материалы дела представлена копия заявления о регистрации ООО "Техпрогресс", в которой учредителем и генеральным директором является Степанов В.Д., при этом личность Степанова В.Д. установлена, а верность подписи удостоверена нотариусом г. Яхрома Дмитровского района Московской области Кожиной Л.И. (т.10, 34-39).

Согласно протоколу осмотра территории N 70, составленному по состоянию на 14 января 2008 г., ООО "Техпрогресс" по юридическому адресу не находится. Как следует из протокола, он составлен специалистами ИФНС N 13 по г. Москве Бжания Т.Н. и Ивлевой Е.В., подписан только Бжания Т.Н., понятые при производстве осмотра отсутствуют (т.10. л.д. 40-41).

В материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Степанова В.Д., предъявившего паспорт гражданина РФ 45 06 8684 92, выданного 16.02.2004 г. ОВД Алтуфьевского района г. Москвы (т.10, л.д. 48-49). Согласно протоколу допроса Степанов В.Д. показал, что не является учредителем и директором ООО "Техпрогресс" и ООО "Мегаполис", договоры цессии между ООО "Мегаполис", ООО "Техпрогресс", ООО "Вива-гарант" не заключал, паспорт украли в 2002 г.

Однако показания Степанова В.Д. не могут быть признаны объективными и беспристрастными, т.к. он юридически является руководителем ООО "Техпрогресс" и ООО "Мегаполис", реальная хозяйственная деятельность от имени данных юридических лиц осуществлялась, т.к. оплата от ООО "НСИ-Спецстрой" поступала на расчетный счет указанных организаций, Спепанов В.Д. обладает правом первой подписи расчетных документов, налоговая отчетность от указанных организаций подается не в полном объеме.

Как следует из протокола допроса, допрос произведен сотрудником ИФНС N 2 по Калужской области по месту работы Степанова В.Д. в г. Москве. Иные лица при допросе не присутствовали. При этом вопросы должностного лица налогового органа и ответы Степанова В.Д. напечатаны единым текстом на компьютере и распечатаны на принтере.

Согласно ответу ИФНС N 13 по г. Москве от 12.09.2008 г. последняя отчетность ООО "Техпрогресс" сдана за 1 квартал 2005 г., организация имеет "массовый" адрес регистрации, "массового" руководителя, "массового" учредителя, "массового" заявителя, налоговые проверки не проводились, применение схем уклонения от налогообложения не выявлено (т. 10, л.д. 29). В представленных распечатках налоговых деклараций ООО "Техпрогресс" за 2004 г. (т.10, л.д. 52-87) отсутствует подпись и печать налогоплательщика, протокол входного контроля, сведения о распечатке из информационного ресурса. Данные документы не отвечают критериям доказательств в арбитражном процессе.

Реквизиты ООО "Техпрогресс", указанные в уведомлении, направленном в адрес ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Факт оплаты по договору займа ООО "НСИ-Спецстрой" на расчетный счет ООО "Техпрогресс" подтвержден налоговым органом в ходе налоговой проверки, таким образом, отсутствуют основания для вывода, что данные операции учтены ООО "НСИ-Спецстрой" не в соответствии с их действительным содержанием.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 14.01.209 г. N В64416/2009, представленной ИФНС N 13 по г. Москве, ООО "Мегаполис" имеет ОГРН 1047796099227, ИНН 771301001, зарегистрировано 19.02.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Дубнинская, д.44 "а", учредителем и генеральным директором на дату составления выписки является Степанов Владимир Дмитриевич (т.17, л.д. 109-117).

Указанные сведения также подтверждаются письмами ИФНС N 13 от 8.04.2008 г. N 21-12/20295 (т.11, л.д. 96) и от 15.04.2008 N 21-12/21828 (т. 11, л.д. 100). Из них также следует, что последняя отчетность представлена за 1 квартал 2005 г. по почте, организация имеет адрес "массовой регистрации", "массового" руководителя, "массового учредителя", "массового" заявителя. Согласно налоговым декларациям за 2005 г. по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, расчетам по ЕСН организация имеет незначительные обороты (т.11, л.д. 110-130).

Показания Степанова В.Д. не могут быть приняты в качестве доказательства, опровергающего факт хозяйственных операций, по основаниям, указанным выше.

Реквизиты ООО "Мегаполис", указанные в уведомлении, направленном в адрес ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 16.01.2009 г. N 8663, представленной ИФНС N 46 по г. Москве, ООО "Респект" имеет ОГРН 1047796556235, ИНН 7727516810, зарегистрировано 30.07.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Кржижановского, д.24/35, стр.4, учредителем генеральным директором на дату составления выписки является Шишкин Роман Викторович (т.10, л.д. 148-155).

Из ответа ИФНС N 17 по г. Москве от 13 мая 2008 г. следует, что произведен опрос Шишкина Р.В., из которого следует, что он является генеральным директором ООО "Респект" с июня 2006 г., договоры цессии он не составлял.

Из ответа ИФНС N 27 по г. Москва от 9.04.2008 г. следует, что предыдущим руководителем ООО "Респект" являлся Токарев Андрей Николаевич (т. 10, л.д. 146).

При этом как следует из уведомления от 1.02.2005 г. договор уступки права требования между ООО "Вива-Гарант" и ООО "Респект" был заключен 1.02.2005 г., т.е. до назначения Шишкина Р.В. директором (т. 10, л.д. 104). Уведомления от имени ООО "Респект" в адрес ООО "НСИ-Спецстрой" были датированы 15.07.2005, 24.11.2005, 29.12.2005, 1.03.2005 г., подписаны предыдущим директором ООО "Респект" Токаревым А.Н. (т.10, л.д. 136-139).

Токарев А.Н. об обстоятельствах финансово-хозяйственных отношений с ООО "НСИ-Спецстрой" не допрашивался.

Реквизиты ООО "Респект", указанные в уведомлениях, направленных в адрес ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Согласно копиям документов из регистрационного дела ООО "ВиваГарант", представленным ИФНС N 43 по г. Москве, ООО "ВиваГарант" имеет ОГРН 1047796038234, ИНН, зарегистрировано 27.01.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Новопетровская, д.6, генеральный директор Тарасов Андрей Юрьевич, паспорт гражданина РФ 46 05 321252, выдан 6.08.2003 г. Лобненским ОВД Московской области (т. 10, л.д. 108-135).

Согласно ответу ИФНС N 43 по г. Москве от 25.05.2008 г. генеральным директором ООО "ВиваГарант" является Немцов Виталий Викторович, главным бухгалтером Тарасов Андрей Юрьевич, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2004 г., отчетность не нулевая (т.10, л.д. 105).

Ни Немцов В.В., ни Тарасов А.Н. об обстоятельствах хозяйственных взаимоотношений с ООО "НСИ-Спецстрой" не допрашивались. Реквизиты ООО "ВиваГарант", указанные в уведомлениях, направленных в адрес ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Факт оплаты по договору займа ООО "НСИ-Спецстрой" на расчетный счет ООО "ВиваГарант" подтвержден налоговым органом в ходе налоговой проверки, таким образом, отсутствуют основания для вывода, что данные операции учтены ООО "НСИ-Спецстрой" не в соответствии с их действительным содержанием.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц от 14.04.2008 и 16.01.2009, ООО "Эспайс Компани" имеет ОГРН 1047796674210, ИНН 7709566374, зарегистрировано 9.09.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Земляной вал, д.50/27, стр.16, учредителем и генеральным директором является Смирнов Евгений Николаевич, паспорт гражданина РФ 45 99 991059, выдан 24.03.2000 ОВД "Зюзино" г. Москвы, п/с N 1 (т. 11, л.д. 25-39).

В соответствии с письмом ИФНС России N 9 от 17.04.2008 ООО "Эспайс Компани" последнюю "ненулевую" отчетность представило за 2 квартал 2006 г., организации имеет "массовый" адрес регистрации, "массового" учредителя и "массового" заявителя (т. 11, л.д. 13).

Академическим ЗАГС г. Москвы в материалы дела предоставлена запись акта о смерти N 518 от 21 января 2002 г. Смирнова Евгения Николаевича, дата смерти 20.01.2002 г. Паспортные данные лица не указаны (т. 14, л.д. 61-62). Таким образом, достоверно не доказано, что именно данное лицо являлось генеральным директором ООО "Эспайс Компани".

В материалы дела представлена копия договора банковского счета N 310-1339/04 от 27 сентября 2004 г., заключенного между Коммерческим банком "Капитал Кредит" и ООО "Эспайс Компании", договор подписан Смирновым А.Н. (т. 11, л.д. 16-20). Также имеется карточка с образцами подписей и оттиска печати, удостоверенная нотариусом г. Люберцы Московской области Аверьяновым М.В. (т. 11, л.д. 22-24).

Налоговым органом представлены в материалы дела не подписанные налогоплательщиком (ООО "Эспайс Компани") налоговые декларации по НДС, налогу на прибыль, расчеты по ЕСН за 2006 г., с отметкой "ИФНС России N 9 "копия верна распечатано из информационного ресурса ИФНС России N 9", не содержащая подпись какого-либо уполномоченного лица ИФНС России N 9. При этом верность указанной копии удостоверена представителем ИФНС N 2 по Калужской области (т. 11, л.д. 40-67). Данные копии не соответствуют статусу предусмотренного АПК РФ письменного доказательства (в силу отсутствия подписи уполномоченного лица ИФНС N 9, распечатавшего документ из информационного ресурса).

Реквизиты ООО "Эспайс Компании", указанные в уведомлениях, направленных в адрес ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Факт оплаты по договору займа ООО "НСИ-Спецстрой" на расчетный счет ООО "Эспайс Компании" подтвержден налоговым органом в ходе налоговой проверки, таким образом, отсутствуют основания для вывода, что данные операции учтены ООО "НСИ-Спецстрой" не в соответствии с их действительным содержанием.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 21.07.2004 и 16.01.2008, представленным ИФНС N 46 по г. Москве, ООО "Астра-М" имеет ОГРН 104779653396, ИНН 7725514704, зарегистрировано 21.07.2004, юридический адрес: г. Москва, ул. Орджоникидзе, д.10, учредителем и генеральным директором является Яценко Владимир Александрович, паспорт гражданина РФ 45 00 307688, выдан 15.11.2000 ОВД "Преображенское" г. Москвы, п/с N 1 (т. 12, л.д. 34-45).

В материалах дела имеются решение участника от 9 июля 2004 г. о создании ООО "Астра-М", подписанное Яценко В.А., приказ N 1 от 09 июня 2004 г. о возложении обязанностей главного бухгалтера на себя, подписанный генеральным директором Яценко В.А. (т. 12, л.д. 71,74, 75). Также имеется договор банковского счета N 301-Р от 11.02.2005г., заключенный между Коммерческим банком "Русский Инвестиционный Альянс" и ООО "Астра-М", подписанный генеральным директором Яценко В.А. (т. 12, л.д. 48-52). К договору прилагается карточка с образцами подписей и оттиска печати, согласно которой личность генерального директора ООО "Астра-М" Яценко В.В. установлена, а верность подписи удостоверена нотариусом пос. Красково Люберецкого района Московской области Басовой Г.А. (т.12, л.д.53-56).

В материалах дела имеются письма ИФНС N 5 по г. Москве от 25.04.2008 г. N 24-09/029039 и N 24-09/029048, которые не подписаны направившими их должностными лицами и не могут быть приняты в качестве доказательства (т. 11, л.д. 146, 149).

Согласно писем ИФНС N 25 по г. Москве от 22.04.2008 г. и от 23.05.2008 г.последняя отчетность ООО "Астра-М" представлена за 2005 г. (т.12, л.д. 23-24).

Налоговым органом в материалы дела представлен протокол допроса Яценко В.А. N 8 от 3.07.2008 г., составленный инспектором ИФНС России N 2 по Калужской области Моисеевой Н.В. (т.12, л.д. 29-31). При этом допрашиваемое лицо предъявило военный билет, который не является документом, удостоверяющим личность. В военном билете отсутствуют сведения о месте регистрации и выданном паспорте. Из указанного документа нельзя установить, что допрашиваемое лицо является те же лицом, которое указано в выписке из ЕГРЮЛ.

При оценке данного доказательства судом первой инстанции не учтено, что допрошенное лицо является заинтересованным в силу того, что юридически является руководителем ООО "Астра-М", реальная хозяйственная деятельность от имени ООО "Астра-М" осуществлялась, т.к. уплата процентов была произведена на расчетный счет ООО "Астра-М", Яценко В.А. обладает правом первой подписи расчетных документов.

Как следует из протокола, допрос произведен сотрудником ИФНС N 2 по Калужской области на квартире Яценко В.А. в г. Москве. Иные лица при допросе не присутствовали. При этом вопросы должностного лица налогового органа и ответы Яценко В.А. напечатаны единым текстом на компьютере и распечатаны на принтере. В месте подписи Яценко В.А. проставлена его фамилия.

В материалы дела представлены не подписанные должностные лицами ООО "АстраМ", без печатей общества распечатки расчетов по ЕСН, налоговых деклараций по НДС, налоговой декларации по налогу на прибыль, бухгалтерского баланса на 2006 г. (т. 12, л.д. 77-107), на которых проставлен оттиск "копия верна ИФНС России N 25 Дроздов". Указанные копии не могут являться доказательством по делу, т.к. не обладают статусом документа, подписанного налогоплательщиком, к ним не приложен протокол входного контроля, отсутствует отметка о распечатке из информационного ресурса налогового органа.

Реквизиты ООО "Астра-М", указанные в уведомлениях, направленных в адрес ООО "НСИ-Спецстрой", соответствуют сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Факт оплаты по договору займа ООО "НСИ-Спецстрой" на расчетный счет ООО "Астра М", подтвержден налоговым органом в ходе налоговой проверки, таким образом, отсутствуют основания для вывода, что данные операции учтены ООО "НСИ-Спецстрой" не в соответствии с их действительным содержанием.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным вывод о неправомерности отнесения на внереализационные расходы выплату задолженности и процентов по договора займа указанным выше организациям.

Все указанные организации на момент совершения хозяйственных операций обладали гражданской правоспособностью, состояли на налоговом учете. Сведения, указанные в уведомлениях об уступке права требования, соответствовали сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ.

Факт реального получения денежных средств по договорам займа подтверждается решением ИФНС N 2 по Калужской области от ООО "Техстроймастер" (т.2, л.д. 14), от ООО "Юрмейд" (т.2, л.д. 25), от ООО "Омега Строй" (т.2, л.д. 34).

Факт реальной выплаты процентов по договорам займа посредством безналичных расчетов подтверждается решением ИФНС N 2 по Калужской области:

- полученных от ООО "Техстроймастер" и выплаченных ООО "Техпрогресс", ООО "ВиваГарант", ООО "Респект", ООО "Омега Строй", ООО "Мегаполис", ООО "Астра-М", ООО "Эспайс Компании" (т.2, л.д. 14);

- полученных от ООО "Юрмейд" и выплаченных ООО "Мегаполис", ООО "Астра-М", ООО "Эспайс Компании" (т. 2, л.д. 26);

- полученных от ООО "Омега Строй" и выплаченных ООО "Омега Строй" и ООО "Эспайс Компании" (т.2, л.д. 34).

ООО "НСИ-Спецстрой" как должник по договору займа не вправе возражать против уступки права требования от первоначального кредитора новому кредитору. Договоры цессии заключались без участия ООО "НСИ-Спецстрой".

Основанием для перемены лица в обязательстве (кредитора в договоре займа) являются договоры уступки права требования (ст. 382 Гражданского кодекса РФ), доказательством прав нового кредитора является нахождение у нового кредитора документов, удостоверяющих право требования (ст. 385 ГК РФ), уведомление должника носит информационный характер.

В материалах дела содержатся только уведомления об уступке прав требований к ООО "НСИ-Спецстрой", т.к. договоры цессии остаются только у первоначального и нового кредитора. Следовательно, суд первой инстанции не имел право дать оценку основаниям уступки права требования (договорам цессии), т.к. указанные документы не могли быть исследованы судом.

ООО "НСИ-Спецстрой" отнесло на расходы суммы процентов, уплачиваемых по договорам займа. Таким образом, никакие первичные учетные документы в данном случае между налогоплательщиком и лицом, которому произведены выплаты, не составляются. Уведомление об уступке не является первичным учетным документов. Единственным документом, подтверждающим расходы ООО "НСИ-Спецстрой", являются платежные документы, подписанные уполномоченным лицом ООО "НСИ-Спецстрой", и банковская выписка.

В решении по результатам налоговой проверки налоговый орган подтверждает, что были направлены запросы в банки с целью установления движения денежных средств, участвующих в цепочке по переуступке права требования займа. При анализе выписок банков установлено, что на указанные счета поступают и расходуются значительные суммы за финансово-хозяйственные операции, при этом отчетность сдается с минимальными показателями (т.2, л.д. 39).

Указанное обстоятельство подтверждает, что указанные организации являются действующими, их руководители, указанные в регистрационных и банковских документах, заинтересованы в сокрытии операций с ООО "НСИ-Спецстрой".

При оценке указанных выше доказательств судом апелляционной инстанции учитывается, что материалами дела подтверждено отсутствие взаимозависимости или аффилированности ООО "НСИ-Спецстрой" с его контрагентами, что не позволяет сделать вывод об осведомленности налогоплательщика относительно факта неисполнения рядом контрагентов своих налоговых обязанностей.

Доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, отзыве на апелляционную жалобу, а также положенные в основу решения суда первой инстанции, могут свидетельствовать о недобросовестности отдельных контрагентов заявителя, налоговых органов, осуществивших их регистрацию, нотариусов, но не подтверждают недобросовестность ООО "НСИ-Спецстрой", не свидетельствует о непроявлении им должной осмотрительности в выборе контрагента.

При этом общее число контрагентов заявителя за проверяемый период (2005-2007) согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.1 (т.8, л.д. 53-58) составило 417 лиц, из них только 6 (ООО "Строймикс", ООО "Техстроймастер", ООО "Юрмейд", ООО "Омега Строй", ООО "Альянс", ООО "Викар-Авто"), с позиции налогового органа, можно отнести к "проблемным". Таким образом, что налогоплательщик не совершал операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Доначисление налога на прибыль за 2005 г. оспаривается налогоплательщиком за исключением эпизода, связанного с амортизацией, на который приходится сумма затрат в размере 1035 руб. На неоспариваемый эпизод приходится сумма доначисленного налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 67 руб. (1035/100x6,5), в территориальный бюджет в сумме 181 руб. (1035/100x17,5).

Доначисление налога на прибыль за 2006 г. оспаривается налогоплательщиком за исключением эпизода, связанного с амортизацией, на который приходится сумма затрат в размере 1307 руб. На неоспариваемый эпизод приходится сумма доначисленного налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 85 руб. (1307/100x6,5), в территориальный бюджет в сумме 229 руб. (1307/100x17,5).

Таким образом, решение Межрайонной инспекции ФНС N 2 по Калужской области N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. не соответствует законодательству о налогах и сборах в части доначисления налога на прибыль в федеральный бюджет за 2005 г. в сумме 1 056 277 руб. (1 056 344руб.-67 руб.), в территориальный бюджет за 2005 г. в сумме 2 843 821 руб. (2 844 002 руб.- 181 руб.), в федеральный бюджет за 2006 г. в сумме 2 650 980 руб. (2 651 065 руб.- 85 руб.), в территориальный бюджет за 2006 г. в сумме 7 137 254 руб. (7 137 483 руб.- 229 руб.), всего по налогу на прибыль в сумме 13 688 332 руб.

Согласно подписанному сторонами акту сверки по распределению пени (т.7, л.д. 148) на указанные эпизоды приходятся пени по налогу на прибыль, подлежащие уплате в федеральный бюджет в сумме 926 254 руб. (926 347 руб.- 93 руб.), подлежащие уплате в территориальный бюджет в сумме 2 508 012 руб. (2 508 263 руб.- 251 руб.).

В части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль решение налогового органа подлежит признанию недействительным по п. 1.1 резолютивной части решения (федеральный бюджет) в сумме 741 451 руб., по п. 1.2 резолютивной части решения (территориальный бюджет) в сумме 1 996 215 руб., всего в части штрафа по налогу на прибыль 2 737 666 руб.

Налогоплательщиком оспорены штрафные санкции по налогу на прибыль по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2 741 576,06 руб., следовательно, заявленные требования в части оспаривания штрафа в сумме 3 910, 06 руб. (2 741 576,06 руб.- 2 737 666 руб.) подлежат оставлению без удовлетворения.

В связи с изложенным решение Арбитражного суда Калужской области от 19 июня 2009 г. подлежит отмене в указанной выше части.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Статья 101 АПК РФ к судебным расходам относит государственную пошлину.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

По смыслу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственно пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет. Следовательно, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Следует также отметить, что размер подлежащей уплате государственной пошлины по рассматриваемой категории дел составляет 2 000 руб. для организаций (п.п. 3 п. 1 ст. 333.21 НК РФ), при этом размер государственной пошлины не изменяется в зависимости от того, заявлено ли требование о признании актов недействительными, действий (бездействия) незаконными полностью либо в части. Поэтому в случае удовлетворения таких требований частично, заявителю подлежит возмещению сумма государственной пошлины, уплаченная им при обращении в арбитражный суд, в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 269 п.2, 270, ч.1 п.3, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 19 июня 2009 года по делу N А23-4308/08А-14-281 ДСП отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС N 2 по Калужской области N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль по п. 3.1.6 за 2005 г. в сумме 1 056 277 руб., по п. 3.1.17 за 2005 г. 2 843 821 руб., по п. 3.1.18 за 2006 г. в сумме 2 650 980 руб., по п. 3.1.19 за 2006 год в сумме 7 137 254 руб., всего по налогу на прибыль - в сумме 13 688 332 руб.; по п. 1 и 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль по п.1 ст. 122 НК РФ в части федерального бюджета в сумме 741 451 руб., в части территориального бюджета 1 996 215 руб., всего в части штрафа по налогу на прибыль в сумме 2 737 666 руб.; по п. 2 и 3.3 резолютивной части решения в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 926 254 руб., пени по налогу на прибыль в территориальный бюджет в сумме 2 508 012 руб.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость по п.3.1.1 резолютивной части решения в сумме 972 руб., по п. 3.1.6 резолютивной части решения в сумме 1 533 051 руб., по п. 3.1.7 резолютивной части решения в сумме 610 169 руб., по п. 3.1.8 резолютивной части решения в сумме 56 990 руб., по п. 3.1.9 резолютивной части решения в сумме 933 956 руб., по п. 3.1.10 резолютивной части решения в сумме 560 243 руб., по п. 3.1.11 резолютивной части решения в сумме 1 191 646 руб., по п. 3.1.12 резолютивной части решения в сумме 564 354 руб., по п. 3.1.13 резолютивной части решения в сумме 3 505 977 руб., по п. 3.1.14 резолютивной части решения в сумме 756 990 руб., по п. 3.1.15 резолютивной части решения в сумме 148 102 руб.; по п. 1 и 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к ответственности по налогу на добавленную стоимость по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 946 621 руб.; по п. 2 и 3.3 резолютивной части решения в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 353 606 руб.

В этой части заявление ООО "НСИ-Спецстрой" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС N 2 по Калужской области N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль по п. 3.1.6 за 2005 г. в сумме 1 056 277 руб., по п. 3.1.17 за 2005 г. 2 843 821 руб., по п. 3.1.18 за 2006 г. в сумме 2 650 980 руб., по п. 3.1.19 за 2006 год в сумме 7 137 254 руб., всего по налогу на прибыль - в сумме 13 688 332 руб.; по п. 1 и 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль по п.1 ст. 122 НК РФ в части федерального бюджета в сумме 741 451 руб., в части территориального бюджета 1 996 215 руб., всего в части штрафа по налогу на прибыль в сумме 2 737 666 руб.; по п. 2 и 3.3 резолютивной части решения в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 926 254 руб., пени по налогу на прибыль в территориальный бюджет в сумме 2 508 012 руб.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость по п.3.1.1 резолютивной части решения в сумме 972 руб., по п. 3.1.6 резолютивной части решения в сумме 1 533 051 руб., по п. 3.1.7 резолютивной части решения в сумме 610 169 руб., по п. 3.1.8 резолютивной части решения в сумме 56 990 руб., по п. 3.1.9 резолютивной части решения в сумме 933 956 руб., по п. 3.1.10 резолютивной части решения в сумме 560 243 руб., по п. 3.1.11 резолютивной части решения в сумме 1 191 646 руб., по п. 3.1.12 резолютивной части решения в сумме 564 354 руб., по п. 3.1.13 резолютивной части решения в сумме 3 505 977 руб., по п. 3.1.14 резолютивной части решения в сумме 756 990 руб., по п. 3.1.15 резолютивной части решения в сумме 148 102 руб.; по п. 1 и 3.2 резолютивной части решения в части привлечения к ответственности по налогу на добавленную стоимость по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 946 621 руб.; по п. 2 и 3.3 резолютивной части решения в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 353 606 руб.

В части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС N 2 по Калужской области N 019/8-0 от 4 декабря 2008 г. по п. 3.1.2 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 14 816 руб., по п. 3.1.3 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 75 460 руб., по п. 3.1.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 288 руб., по п. 3.1.5 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 688 руб., по п. 3.1.14 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 53 941 руб. и в сумме 223 533 руб., по п. 3.1.15 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 286 963 руб., по п.1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в сумме 36 678 руб. и в сумме 102 099 руб., по п. 3.2 резолютивной части решения в части предложения уплатить штрафные санкции по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 678 руб. и в сумме 102 099 руб., по п. 2 резолютивной части решения в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 727 руб. и в сумме 121 840 руб. решение суда оставить без изменения.

В остальной части заявленные требования ООО "НСИ-Спецстрой" оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 2 по Калужской области в пользу ООО "НСИ-Спецстрой" 4000 руб. госпошлины по делу, уплаченной по платежным поручениям NN 494 и 495 от 09.12.08, N 900 от 06.07.09.

Постановление может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А.Тиминская

Судьи

Г.Д.Игнашина В.Н.Стаханова