Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 01АП-5177/09

23 ноября 2009 г.

Дело N А79-8689/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2009.

В полном объеме постановление изготовлено 23.11.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд

в составе

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хоревым О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Московского района г. Чебоксары Чувашской Республики на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 28.09.2009, принятое судьей Афанасьевым А.А. по заявлению прокурора Московского района г. Чебоксары Чувашской Республики о привлечении индивидуального предпринимателя Филиппова Андрея Николаевича, г. Чебоксары, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель прокуратуры Владимирской области Грушина Е.В. на основании письма заместителя прокурора Чувашской Республики от 06.11.2009 N 8-19-2009. Индивидуальный предприниматель Филиппов Андрей Николаевич не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы.

Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

прокурор Московского района г. Чебоксары Чувашской Республики (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Филиппова Андрея Николаевича (далее - предприниматель, Филиппов А.Н.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Решением суда от 28.09.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокурор обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления прокурора.

По мнению заявителя, материалами дела подтвержден факт возмездного оказания в момент проверки платной услуги доступа в сеть "Интернет" без наличия на то соответствующей лицензии.

Податель апелляционной жалобы считает акт осмотра помещения компьютерного салона от 28.07.2009 надлежащим доказательством по делу, полагает, что судом не установлена заинтересованность Чекушкина Г.О. в исходе дела, указывает, что понятой не является работником органов прокуратуры. Ашмарина М.В. полномочно принимала участие в совместной проверке в качестве представителя органа, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении в порядке статьи 25.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокуратурой не привлекалась. По мнению прокурора, несостоятелен вывод суда о том, что заявитель в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил заключение специалиста, подтверждающего доступ в сеть "Интернет" 28.07.2009 в компьютерном салоне "Форсаж". Положения главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относят заключение специалиста к самостоятельному виду доказательств и не определяют процессуальный порядок его получения. Учитывая, что МАС-адрес сетевого адаптера - это уникальный идентификационный номер сетевой карты компьютера Филиппова А.Н., факт доступа в сеть "Интернет" Филипповым А.Н. через договор с Григорьевым А.В. достоверно установлен.

Также заявитель полагает, что не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2009 указан документально не подтвержденный IP-адрес. Свидетель Ашмарина М.В. в судебном заседании пояснила, что IP-адрес, указанный в акте осмотра и постановлении: 91.192.115.66, принадлежит ООО "Интернет-центр". Данный адрес был установлен путем выхода в ходе проверки 28.07.2009 в сеть "Интернет" на сайт www.nic.ru. Поскольку определение данного IP-адреса было возможно только путем выхода в сеть "Интернет", что было сделано в ходе проверки, факт доступа в сеть "Интернет" 28.07.2009, по мнению прокурора, достоверно установлен.

Податель апелляционной жалобы считает, что в нарушение пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции положил в основу решения только показания свидетеля Филипповой А.В., которая является сожительницей и работником лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, и заинтересована в исходе дела. При этом суд не указал мотивы, по которым отверг показания свидетелей Чекушкина Г.О., Ашмариной М.В. и Сабина Е.В., справку ООО "Интернет-центр" от 24.09.2009 N 312, подтверждающие факт приема работником салона денежных средств от посетителя и возмездное предоставление ему услуги доступа в сеть "Интернет" без наличия на то лицензии. Прокурор полагает, что факт приема работником салона денежных средств от посетителя и возмездное предоставление ему услуги доступа в "Интернет" без лицензии достоверно установлен представленными доказательствами: постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2009, актом осмотра компьютерного салона "Форсаж" от 28.07.2009, фотографиями сделанными в ходе проверки, объяснениями Филипповой А.В. от 28.07.2009, объяснениями Филиппова А.Н. от 29.07.2009, объяснениями Чекушкина Г.О. от 28.07.2009, копией контрольно-кассового чека от 28.07.2009, справкой ООО "Интернет-центр" от 24.09.2009 N 312, показаниями свидетелей Чекушкина Г.О., Ашмариной М.В., Сабина Е.В..

В судебном заседании представитель прокурора поддержал изложенные доводы, просив привлечь предпринимателя к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Калининскому району г. Чебоксары в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей в отношении предпринимателя Филиппова Андрея Николаевича 01.09.2004 внесена запись об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004.

Прокуратурой Московского района г. Чебоксары совместно с представителями ИФНС по г. Чебоксары, Управления Роскомнадзора по Чувашской Республике 28.07.2009 проведена проверка соблюдения законодательства об ограничении деятельности по организации азартных игр в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в компьютерном салоне "Форсаж" предпринимателя, расположенном в нежилом помещении по адресу: г. Чебоксары, проспект М. Горького, дом 8.

По результатам проверки, проведенной с участием предпринимателя Филиппова А.Н., кассира-администратора Филипповой А.В., с участием понятых Чекушкина Г.О., Столяровой А.Ю. составлен акт осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений от 28.07.2009. К акту приложена фототаблица по результатам проводимой в ходе осмотра фотосъемки.

Осмотром установлено нахождение в компьютерном салоне в рабочем состоянии 43 компьютеров, 2 коммутаторов локальных сетей D-Link на 24 порта, при входе в салон администрацией вывешены расценки предоставляемых услуг, в том числе на доступ в сеть "Интернет". Со ссылкой на объяснения индивидуального предпринимателя Филиппова А.Н. указано, что провайдером является Компания Чебнет ООО "Интернет Центр", IP - адрес: 91.192.115.66.

В ходе проверки проведены опросы - Чукушкина Г.О., получившего от кассира-администратора Филипповой А.В. чек контрольно-кассовой машины на оплату 20 рублей за предоставленную ему услугу доступа в сеть "Интернет" (л.д.32);

- Филипповой А.В., работающей по трудовому договору с предпринимателем кассиром-администратором салона и получившей оплату в размере 20 рублей за компьютерные услуги-"Интернет", пояснившей, что салон предпринимателя предоставляет услуги "Интернет", лицензию на оказание телематических услуг связи не имеет (л.д.30); - Филиппова А.Н. 29.07.2009, подтвердившего предоставление в комьютерном салоне "Форсаж" платных услуг доступа в сеть "Интернет" на основании договора от 23.03.2009 N 28577, заключенного с ООО "Интернет Центр". Предпринимателем указано на установление расценок на услуги в зависимости от времени нахождения в сети "Интернет": 30 минут-10 рублей, 1 час - 20 рублей, отсутствие лицензии на предоставление услуг доступа в сеть "Интернет" в связи с неосведомленностью относительно лицензирования данного вида деятельности (л.д.33).

Прокурором также получен чек контрольно-кассовой машины на оплату 28.07.2009 предпринимателю Филиппову А.Н. 20 рублей (л.д.31).

Установив таким образом факт оказания в компьютерном салоне предпринимателя Филиппова А.Н. платной услуги связи без соответствующего разрешения-лицензии, 29.07.2009 прокурор Московского района г. Чебоксары вынес постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях привлечения предпринимателя к административной ответственности прокурор обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции на основании пункта 1 статьи 1.5, пункта 1 статьи 24.5, части 1 статьи 25.7, 25.8, 26.2, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу о недоказанности совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения, в удовлетворении заявления прокурора отказал. Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 (в редакции, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575), в данный перечень включены телематические услуги связи. Услуги обеспечения предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети "Интернет", прием и передача телематических электронных сообщений отнесены к Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Как следует из материалов дела: постановления от 29.07.2009, акта осмотра от 28.07.2009, объяснений Филиппова А.Н. от 29.07.2009, Чукушкина Г.О. и Филипповой А.В. от 28.07.2009, чека контрольно-кассовой техники от 28.07.2009, справки ООО "Интернет-Центр" от 24.09.2009, показаний в ходе судебного заседания свидетелей Чекушкина Г.О., Ашмариной М.В., Сабина Е.В. предприниматель осуществил деятельность по платному оказанию услуги связи, а именно: предоставил Чекушкину Г.О. услугу доступа в сеть "Интернет" стоимостью 20 рублей.

Поскольку предоставленная предпринимателем услуга является услугой связи, которая подлежит лицензированию, с учетом наличия в действиях Филиппова А.Н. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокурор правомерно обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявления административного органа в связи с недоказанностью вмененного предпринимателю правонарушения, отсутствием в действиях Филиппова А.Н. события административного правонарушения неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, сделал выводы, не соответствующие представленным в деле доказательствам.

Так, согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения. Эти данные устанавливаются в том числе протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Понятой в силу части 2 статьи 25.7 Кодекса удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 Кодекса).

Арбитражный суд первой инстанции, установив, что Чекушкин Г.О., подписавший акт осмотра в качестве понятого, проходил практику в прокуратуре Московского района города Чебоксары, счел его лицом заинтересованным в исходе дела. Вместе с тем судом не указано, в чем проявляется заинтересованность Чекушкина Г.О. по административному делу. Кроме того, в судебном заседании 21.09.2009 Чекушкин Г.О., допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что 28.07.2009 в компьютерном салоне "Форсаж", заплатив 20 рублей, через компьютер, установленный в салоне, получил услугу в виде доступа в сеть "Интернет" через программу Internet Explorer, зашел на почтовый сайт (mail-ru) и проверил доступ в Yandex.

Данное показание свидетеля, устанавливающее наличие обстоятельств, обосновывающих требования прокурора и, имеющее значение для правильного рассмотрения дела, судом первой инстанции подлежало самостоятельной оценке при рассмотрении дела об административном правонарушении, в том числе с позиции соблюдения требования закона при его получении (часть 3 статьи 26.2 Кодекса).

Суд не дал оценки пояснениям свидетеля Чекушкина Г.О..

Также судом не оценены показания допрошенных в судебном заседании от 21.09.2009 свидетеля Ашмариной М.В., подтвердившей факт выхода в момент проверки в сеть "Интернет", и свидетеля Сабина Е.В. (судебное заседание 28.09.2009), подтвердившего техническую возможность подключения к сети "Интернет" с компьютеров, установленных в момент проверки в салоне предпринимателя.

Вывод суд первой инстанции о нарушении статьи 25.8 Кодекса (Специалист) при составлении акта осмотра в связи с неразъяснением Ашмариной М.В. прав и обязанностей специалиста, непредупреждение ее об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений является ошибочным. Материалы дела не содержат данные, позволяющие прийти к выводу о привлечении Ашмариной М.В. в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении.

Апелляционный суд также считает неправомерным вывод суда первой инстанции о необходимости получения заключения специалиста о доступе в момент проверки в сеть "Интернет".

В настоящем деле не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности оказания телематической услуги связи в салоне предпринимателя в момент проверки.

Филипповым А.Н. заключен публичный договор с ООО "Интернет-Центр" от 23.0.32009 N 28577 на предоставление услуг по доступу к ресурсам сети "Интернет", в связи с чем 23.03.3009 предпринимателем произведена оплата в сумме 1500 рублей (л.д.34-40).

Как следует из письма ООО "Интернет-Центр" от 07.09.2009 N 232 суду (л.д.66), в период проверки доступ в сеть "Интернет" Филиппову А.Н. не предоставлялся ввиду отсутствия оплаты за оказываемые услуги.

Вместе с тем письмом ООО "Интернет-Центр" от 24.09.2009 N 312 прокурору Московского района города Чебоксары подтверждается техническая возможность в нарушение условий договора осуществления предпринимателем выхода в сеть (л.д. 92).

Объяснениями Григорьева А.В. от 24.09.2009, проживающего по адресу расположения компьютерного салона предпринимателя Филиппова А.Н., подтверждается возможность доступа Филиппова А.Н. к сети "Интернет" на основании договора, заключенного ООО "Интернет-Центр" с Григорьевым А.В.(л.д.93).

Объяснения Григорьева А.В. соответствуют пояснениям Сабина Е.В., инженера-программиста ООО "Интернет-Центр", допрошенного судом в качестве свидетеля.

Показания Филипповой А.В., данные в ходе судебного заседания 09.09.2009, апелляционный суд не принимает во внимание как данные лицом, заинтересованным в исходе дела, и как противоречащие материалам дела.

В судебном заседании свидетель Филиппова А.В. пояснила, что в компьютерном салоне "Форсаж" проведена только сеть, но услуги по доступу в "Интернет" пока не предоставлялись, в ходе проверки посетитель играл в компьютерные игры. Филиппов А.Н. является ее бывшим мужем, с которым она совместно проживает и ведет совместное хозяйство, она заинтересована в получении компьютерным салоном прибыли, поскольку салон является совместным бизнесом ее и Филиппова А.Н.. Показания свидетеля Филипповой А.Н. противоречат показаниям иных лиц, опрошенных административным органом и судом, в том числе и ее объяснениям от 28.07.2009 и объяснениям Филиппова А.Н. от 29.07.2009.

При таких обстоятельствах следует считать, что прокурором надлежащим образом подтверждено, что в действиях предпринимателя содержится состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 Кодекса. Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих совершение лицом, привлекаемым к административной ответственности, вмененного ему правонарушения.

В судебном заседании представитель прокурора поддержал апелляционную жалобу, не указывая на изменение мотивировочной части судебного акта, просив привлечь предпринимателя к административной ответственности.

Однако в соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 Кодекса, составляет два месяца.

Правонарушение совершено предпринимателем 28.07.2009, и на день принятия апелляционным судом постановления (19.11.2009) сроки давности, установленные статьей 4.5 Кодекса, истекли.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности в силу пункта 6 статьи 24.5 Кодекса является обстоятельством, исключающим производство по делу.

С учетом правовой позиции, изложенной в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", прокурору в удовлетворении заявления следует отказать.

Арбитражный суд Чувашской Республики не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался в связи с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 28.09.2009 по делу N А79-8689/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Московского района г. Чебоксары Чувашской Республики - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева