Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 г. N 04АП-3381/07

05 ноября 2009 г.

г. Чита

Дело N А19-5671/07

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ефимова Романа Александровича

на определение Арбитражного суда Иркутской области от 08 сентября 2009 года по делу N А19-5671/07

по заявлению индивидуального предпринимателя Ефимова Романа Александровича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области

о признании незаконным решения от 16.03.2007 года N 03-09/02.Э-8 (суд первой инстанции: Деревягина Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от общества: Курты Т.И., по доверенности от 07.09.2009 года,

от инспекции: не было,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель - индивидуальный предприниматель Ефимов Роман Александрович - обратился с требованием о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу от 16.03.2007 года N03-09/02.Э-8 и обязании налогового органа устранить допущенные нарушения прав налогоплательщика.

Суд первой инстанции решением от 31.05.2007 года удовлетворил требования заявителя, признав оспариваемое незаконным как несоответствующее требованиям НК РФ.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2007 года решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 мая 2007 года по делу N А19-5671/07 оставлено без изменения, апелляционная жалоба инспекции - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 января 2008 года указанные судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

Решением от 29 апреля 2008 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции от 16.03.2007 года N 03-09/02.Э-8 признано незаконным в части признания необоснованным применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по операциям при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 11500000 рублей и отказа в возмещении указанного налога в сумме 876220 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Законность и обоснованность решения суда в апелляционной инстанции не проверялись.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04 августа 2008 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

10 августа 2009 года предприниматель обратился с заявлением о пересмотре решения суда первой инстанции от 29 апреля 2008 года по вновь открывшимся обстоятельствам.

В качестве основания для такого пересмотра в заявлении указано на нарушение инспекцией порядка рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, необеспечение участия лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении материалов проверки, на всех стадиях осуществления налогового контроля, что лишило лицо возможности представить объяснения (возражения) на акт проверки и является безусловным основанием для отмены решения налогового органа. Заявитель ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 16 июня 2009 года N 391/09 по делу N 53359 /2007, в котором, по мнению заявителя, была сформирована правовая позиция по вопросу последствий нарушения налоговым органом процедуры проведения и оформления налоговой проверки.

Заявление предпринимателя назначено к рассмотрению в судебном заседании 08 сентября 2009 года.

Обжалуемым в апелляционном суде определением суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Как следует из судебного акта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года N 17 (в редакции постановления от 14.02.2008 года N 14) может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с ч.8 ст.299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Учитывая, что предпринимателем не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих соблюдение вышеуказанного порядка, у арбитражного суда правовые основания для удовлетворения рассматриваемого заявления отсутствуют.

Заявитель, не согласившись с определением суда, обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене определения, указывая, в частности, на незаконность вывода суда первой инстанции и его противоречие позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12. 03.2007 года N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", а именно абзацу 1 пункта 5.1, согласно которому в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Заявитель указывает, что решение налогового органа от 16.03.2007 года N 03-09/02.Э-8 вынесено в нарушение положений статьи 101 Налогового кодекса РФ без предварительного вручения предпринимателю акта налоговой проверки и без извещения о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что лишило налогоплательщика возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и предъявления возражений.

На начало проведения проверки деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2006 год действовал Налоговый кодекс РФ в редакции Федерального закона N 154-ФЗ от 09.07.1999 года, который прямо не предусматривал обязанность налогового органа составлять акт проверки, а также возможность признания решения инспекции незаконным по причинам несоблюдения процедуры рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 года N 137-ФЗ налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 01 января 2007 года, проводились в порядке, действовавшем до дня вступления в силу вышеназванного федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществлялось в порядке, действовавшем до дня вступления в силу федерального закона от 27.07.2006 года N 137-ФЗ.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 12.07.2006 года N 267-0, от 03.10.2006 года N 442-0, следует, что положения статьи 101 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 года подлежат применению к процедуре вынесения решения после 01.01.2007 года, если такое решение принято после вступления в силу вышеназванного федерального закона.

В настоящее время правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу последствий нарушения налоговым органом процедуры проведения и оформления проверки выражена в Постановлении Президиума от 16.06.2009 года N 391/09 по делу N А56-53359/2007.

Таким образом, инспекцией нарушен порядок рассмотрения материалов камеральной проверки, что лишило предпринимателя возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и предоставить возражения (объяснения) на акт проверки, что согласно правовой позиции, выраженной ВАС РФ, является безусловным основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа. То есть, указанное обстоятельство является существенным и способно повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта. Данный факт не был предметом рассмотрения арбитражного суда в ранее принятом решении, так как на момент принятия судебного акта не существовало четкой правовой позиции по данному вопросу, однако этот факт объективно существовал на момент вынесения решения арбитражным судом.

Правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанная после вынесения решения Арбитражного суда Иркутской области от 29.04.2008 года в постановлении от 16.06.2009 года N 391/09, позволяет заявлять о пересмотре решения арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку имеется существенное обстоятельство, которое, если бы было предметом рассмотрения при принятии судебного акта, могло бы повлиять на выводы арбитражного суда. Заявитель в заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал, просит отменить судебный акт, принять постановление об удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 29.04.2008 года по делу N А19-5671/07-30-41 в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N9 по Иркутской области и Усть-Ордын- скому Бурятскому автономному округу от 16.03.2007 года N 03-09/02.Э-8, признать незаконным полностью решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы РФ N9 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу от 16.03.2007 года N 03-09/02.Э-8 по основанию нарушения положения пункта 14 статьи 101 НК РФ, влекущего, согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении N 391/09 от 16.06.2009 года, безусловную отмену решения налогового органа.

Налоговая инспекция явку своего представителя в заседание апелляционного суда не обеспечила, заявив о рассмотрении дела в свое отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст.272 АПК РФ, в отсутствие представителя налогового органа.

При рассмотрении материалов дела апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно статье 309 АПК РФ судебный акт, вступивший в законную силу, может быть пересмотрен арбитражным судом, его принявшим, по вновь открывшимся обстоятельствам.

В связи с этим следует иметь в виду, что по вновь открывшимся обстоятельствам могут быть пересмотрены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражных судов апелляционной и кассационной инстанций, а также постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации после вступления их в законную силу.

Основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются, согласно п.1 ст.311 АПК РФ, существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Между тем, как следует из обстоятельств дела, указываемое предпринимателем нарушение инспекцией порядка рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, необеспечение участия лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении материалов проверки, на всех стадиях осуществления налогового контроля, что лишило лицо возможности представить объяснения (возражения) на акт проверки, не является обстоятельством, которое не было известно заявителю.

Оспариваемое предпринимателем решение налоговой инспекции принято ею 16.03. 2007 года.

Согласно статье 101 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 года N 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, и лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Указанная редакция статьи 101 НК РФ вступила в действие с 01 января 2007 года.

Таким образом, предприниматель, обращаясь 09 апреля 2007 года с исковым заявлением о признании незаконным решения инспекции, вынесенного после 01 января 2007 года, знал или должен был знать о допущенных инспекцией процессуальных нарушениях.

Вместе с тем указываемые предпринимателем в заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам нарушения налоговым органом процедуры налогового контроля не указывались им при рассмотрении дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций, и, соответственно, не оценивались судами.

Таким образом, указанные обстоятельства не были предметом судебного разбирательства по данному делу, хотя объективно существовали, были или могли быть известны заявителю при рассмотрении дела.

Ссылка заявителя на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу последствий нарушения налоговым органом процедуры проведения и оформления проверки, выраженную в Постановлении Президиума от 16.06.2009 года N 391/09 по делу N А56-53359/2007, апелляционным судом рассмотрена.

При рассмотрении указанного дела общество указывало на нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения, выразившееся в его ненадлежащем извещении о времени и месте рассмотрения материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, однако она была отвергнута судами первой и апелляционной инстанций как необоснованная.

Соответственно, Президиум ВАС РФ, учитывая, что решение управления было вынесено по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения общества, согласился с выводами суда кассационной инстанции о том, что это обстоятельство следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущее безусловную отмену данного решения.

Правовая позиция ВАС РФ, согласно которой необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным, впервые выражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 года N 12566/07 по делу N А50-4625/2007-А19.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое определение, указал, что судебный акт может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам только в порядке надзора, осуществляемого Высшим Арбитражным Судом РФ.

Действительно, в пункте 5.1. Постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года N 17 разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Таким образом, данное постановление Пленума ВАС РФ не ограничивает суд первой инстанции к пересмотру судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с формированием ВАС РФ правовой позиции, отличной от примененной в деле, о пересмотре судебного акта по которому ходатайствует заявитель.

Между тем в настоящем деле судом не применялась правовая позиция, отличная от правовой позиции ВАС РФ, в связи с тем, что предприниматель не заявлял о нарушениях налоговым органом процедуры налогового контроля при рассмотрении дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии вновь открывшихся обстоятельств.

При указанных обстоятельствах заявление предпринимателя о пересмотре решения суда первой инстанции от 29 апреля 2008 года по вновь открывшимся обстоятельствам не подлежало удовлетворению и правомерно не удовлетворено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда Иркутской области от 08 сентября 2009 года по делу N А19-5671/07, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Иркутской области от 08 сентября 2009 года по делу N А19-5671/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.О. Лешукова

Судьи

Д.Н. Рылов Э.В. Ткаченко