Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 04АП-1666/09

г. Чита

Дело N А58-2054/08

"29" октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Лешуковой Т. О., Желтоухова Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества Акционерная компания "АЛРОСА" на не вступившее в законную силу

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 апреля 2009 года

по делу N А58-2054/08

по заявлению Закрытого акционерного общества Акционерная компания "АЛРОСА" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия)

о признании частично недействительным решения N 08-/10 от 29.12.2007 г.,

с привлечением в качестве третьего лица - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), (суд первой инстанции судья Бадлуева Е. Б.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Багарада Р. И. - представитель по доверенности N 277 от 30.12.2008 г., Просвирин А. Г. - представитель по доверенности N 279 от 30.12.2008 г.; от заинтересованного лица: Коробов В. В. - представитель по доверенности N 03-18 от 11.01.2009 г., Иванов М. В. - представитель по доверенности N 03-26 от 11.01.2009 г.;

от третьего лица: не явился.

Закрытое акционерное общество Акционерная компания "АЛРОСА" (далее АК "АЛРОСА" (ЗАО), общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республики Саха (Якутия) (далее налоговый орган) о признании недействительным решения N 08/10 от 29.12.2007 г. в редакции решения УФНС по Республики Саха (Якутия) N 19-20/17/03184 от 18.03.2008 г. в части:

пункта 2.1. по 2003 г. в части 75 134 290 руб., в том числе, 18 628 387 руб. в федеральный бюджет, 48 096 143 руб. в бюджет субъекта РФ, 8 409 760 руб. в местный бюджет; пункта 2.1. по 2004 г. в части 91 073 107 руб., в том числе, 18 931 099 руб. в федеральный бюджет, 62 266 476 руб. в бюджет субъекта РФ, 9 875 532 руб. в местный бюджет.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 3 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме, решение налогового органа в обжалуемой части признано соответствующим Налоговому кодексу РФ.

Основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда первой инстанции о том, что Заявителем неправомерно завышен состав расходов (строка 020 листа 02 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2003 г., 2004 г.) по обслуживающим производствам и хозяйствам, и занижен налог на прибыль организаций, подлежащий уплате в бюджет в оспариваемой части в 2003 г. на 75 134 290 руб. и в 2004 г. на 91 073 107 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции АК "АЛРОСА" (ЗАО) обжаловало его в апелляционном порядке.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 г. производство по апелляционной жалобе заявителя приостанавливалось до принятия Высшим Арбитражным Судом РФ судебного акта по делу N А58-2053/08-0325.

По ходатайству налогового органа, 30.09.2009 г. производство по апелляционной жалобе заявителя возобновлено.

В апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик сослался на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права. Так суд первой инстанции, по мнению заявителя, не отклонил довод о том, что для отнесения к объектам ОПХ достаточно лишь их номинального соответствия перечню ст. 275.1 НК РФ. Кроме того, суд первой инстанции не учел и не отразил в решении позицию собственника объектов, являющегося заказчиком работ - районной администрации. Также суд не дал оценки влияния постановлений Правительства от 08.05.1997 г. N 182 и от 08.05.2003 г. N296 на правовую природу отношений контрагентов и правовую природу деятельности в отношении объектов. Вывод суда о том, что заявитель распоряжениями устанавливает тарифы на жилищно-коммунальные услуги для населения Мирнинского района не соответствует обстоятельствам дела. В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласилось, указав на законность решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республики Саха (Якутия) N 08/10 от 29.12.2007 г. В части обжалования заявителем решения налогового органа в редакции решения УФНС по Республики Саха (Якутия) N 19-20/17/03184 от 18.03.2008 г. указало на необходимость прекращения производства по делу.

Представители налогового органа в судебном заседании просили в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, выслушав доводы представителей сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 25 декабря 2006 г. и 20 марта 2007 г. АК "АЛРОСА" (ЗАО) были представлены в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2003 г., в соответствии с которыми, сумма налога на прибыль подлежащая уплате в бюджет уменьшена на 140 505 922 руб.

17 апреля 2007 г. и 19 апреля 2007 г. заявителем в налоговый орган представлены налоговые декларации по налогу на прибыль за 2004 г. N 3\3 и N 3\9. Согласно уточненной декларации N 3/9 за 2004 г., сумма налога на прибыль организаций, подлежащая уплате в бюджет уменьшена на 73 021 373 руб., в результате увеличения суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации на 304 255 720 руб.

В связи с представлением налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций, налоговым органом проведена повторная выездная налоговая проверка АК "АЛРОСА" (ЗАО) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций за 2003 г. - 2004 г., о чем составлен акт выездной налоговой проверки N 08/8 от 30.11.2007 г. 29.12.2007 года на основании акта проверки, возражений налогоплательщика от 17.12.2007 г., начальником МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) вынесено решение N 08/10 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 92 633 303 рубля и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

АК "АЛРОСА" (ЗАО), не согласившись с решением налогового органа, оспорил его в УФНС по Республики Саха (Якутия).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, УФНС по Республики Саха (Якутия) вынесено решение N 19-20/17/03184 от 18.03.2008 г. об изменении решения налоговой инспекции, с предложением уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2003 г. в сумме 79 733 962 руб. и за 2004 г. в сумме 92 633 303 руб.

Не согласившись с решением налогового органа в редакции решения УФНС по Республики Саха (Якутия) в части доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 91 073 107 руб. и налога на прибыль за 2003 г. в сумме 75 134 290 руб., заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Как верно установлено судом первой инстанции, в рамках настоящего дела с учетом уточненных требований АК "АЛРОСА" (ЗАО), предметом рассмотрения является обоснованность доначисления налога на прибыль за 2004 г. в результате завышения расходов объектов обслуживающих производств и хозяйств на сумму сверхнормативных расходов в нарушение требования статьи 275.1 НК РФ.

Согласно Устава АК "АЛРОСА" (ЗАО), основной целью деятельности Общества является получение прибыли и обеспечение интересов акционеров (том 9 л.д. 44-86), для достижения основной цели организация осуществляет следующие виды деятельности: - разработка месторождений алмазов, в том числе добыча алмазов, обработка и продажа алмазов (в обработанном и необработанном виде);

- сбыт любых видов изделий из природных алмазов; -рациональное, эффективное, безотходное использование месторождений полезных ископаемых и других природных ресурсов, сохранение и восстановление природной среды на территориях, с которыми связана деятельность организации;

- содействие социальному развитию территорий, с которыми связана деятельность организации; - инвестиционная деятельность, направленная на расширение и совершенствование добычи, переработки и продажи алмазов и изделий из них;

- информационное обслуживание населения: создание и обеспечение деятельности средств массовой информации, в том числе подготовка и выпуск газет, информационных бюллетеней, тематических радиопрограмм, организация работы студий телевидения, ретрансляция программ спутникового телевидения; - участие в создании нефтеперерабатывающих производств, осуществление переработки нефти и сбыта продуктов ее переработки, добыча транспортировка газа;

- перевозочная, транспортно-экспедиционная и другая деятельность, связанная с осуществлением транспортного процесса на автомобильном, железнодорожном, морском, внутреннем водном и воздушном транспорте, в том числе по международным перевозкам как на собственных, так и привлеченных транспортных средствах; - работа на финансовых рынках;

- участие в пенсионных фондах, страховой деятельности, банковской деятельности; - оказание медицинских услуг, в том числе санаторное лечение, туризм и гостиничный бизнес; педагогическая деятельность, в том числе организация курсов, семинаров, кружков, обучение на территории России и за рубежом;

- топографо-геодезическая и картографическая деятельность; - все виды строительной деятельности;

-охранно-сыскная деятельность в интересах собственной безопасности организации, ее дочерних и зависимых предприятий в соответствии с действующим федеральным законодательством; другие виды деятельности, не запрещенные законодательством.

Причем, деятельность по предоставлению жилищно-коммунальных услуг относится к иным не запрещенным законодательством видам деятельности (ОКВЭД 9310000).

Как установлено материалами дела и не отрицается сторонами, в состав АК "АЛРОСА" (ЗАО) входят обособленные структурные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, в том числе Удачнинский ГОК, Айхальский ГОК, Анабарский ГОК, ПЭТСиЖХ, Культурно-спортивный комплекс, ПУ "Алмаздортранс", совхоз "Новый", институт "Якутниипроалмаз", ОК ЖКХ Ленск, УЖКХ, Мирнинское авиапредприятие, Амакинская ГРЭ, Ботуобинское ГРЭ, ОК "Прометей".

Пунктом 2.18 Положения о структурном подразделении Предприятие электрических, тепловых сетей и жилищного хозяйства (далее - ПЭТС и ЖХ), утвержденного 13.08.1996 г., определены виды деятельности: содержание жилищного фонда, общежитий, объектов коммунального хозяйства, объектов социально-культурной сферы, детских дошкольных учреждений; техническое обслуживание, профилактика и неотложный (аварийный) и текущий ремонт, строительство конструкций и отделки зданий, систем инженерного оборудования зданий, систем автоматического и диспетчерского контроля за работой инженерного оборудования зданий, сооружений и систем, связанных со зданиями и находящимися в той же форме собственности или ведении, ремонтные работы на сетях и сооружениях водопровода и канализации и иные виды.

Пунктом 2.2. Положения о структурном подразделении Удачнинский горнообогатительный комбинат (УГОК), утвержденного 01.10.1998 г., определены виды деятельности: разработка месторождений полезных ископаемых, переработка руд драгоценных камней, строительство и реконструкция местных автомобильных дорог и дорожных сооружений и т.д., в том числе, через ПТЭС и ЖХ осуществление теплоэнергоснабжения цехов и жилищного хозяйства (том 6 л.д. 15-20).

Пунктом 2.1 Положения о структурном подразделении Айхальский горнообогатительный комбинат (АГОК), утвержденного 01.10.1998 г., определены виды деятельности (пункт 2.2): разработка месторождений полезных ископаемых, переработка руд драгоценных камней, строительство и реконструкция местных автомобильных дорог и дорожных сооружений и т.д., в том числе через ПТЭС и ЖХ осуществление содержания инфраструктуры поселка, тепловодоснабжение промышленных объектов и социальной сферы (том 6 л.д.9-14).

Согласно учетной политике Заявителя на 2004 год для целей налогообложения, утвержденной приказом от 30.12.2003 г. N 544, к обслуживающим производствам и хозяйствам в целях налогообложения относятся в рамках статьи 275.1 НК РФ учетной политики):

1) объекты жилищно-коммунального хозяйства - жилой фонд, гостиницы (кроме туристских), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование для пляжей, объекты газо-,тепло-, электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического ремонта и обслуживания объектов ЖКХ, социально-культурной сферы и объектов физкультуры и спорта; 2) объекты социально-культурной сферы - объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта, объекты непроизводственных видов обслуживания населения (бани, сауны);

3) подсобное хозяйство; 4) учебно-курсовые комбинаты;

5) иные аналогичные производства и службы, осуществляющие реализацию услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам (под аналогичными хозяйствами понимаются службы, функционирование которых технологически не связано с производственным процессом - например, рабочие столовые, если питание рабочих не предусмотрено коллективными и трудовыми договорами).

При этом к объектам обслуживающих производств и хозяйств относится все имущество, полезные свойства которого потребляются Заявителем независимо от вещных прав на него (то есть используемые Обществом как на правах собственника, арендатора и другие).

Критериями отнесения вышеперечисленных объектов к объектам обслуживающих производств и хозяйств для целей налогового учета являются:

результат деятельности ОПХ: выступает конечный продукт (произведенная продукция, проданный товар или оказанная услуга), имеющий потребительскую ценность; потребители услуг ОПХ: главным образом, физические лица (как работники организации, так и сторонние лица, в основном население);

назначение: служат для осуществления вспомогательного (второстепенного) вида деятельности, связанного с обслуживанием побочных потребностей основных производств Общества, что не исключает возможности оказания услуг сторонним организациям и населению; роль в основном производстве: деятельность обслуживающих производств не связана непосредственно с производством продукции (выполнением работ, оказанием услуг) Обществу.

Согласно учетной политике АК "АЛРОСА" (ЗАО) для целей бухгалтерского учета учет производственных затрат, связанных с добычей и реализацией природных алмазов, осуществляется на счета 20 "основное производство" подразделениями АК "АЛРОСА" (ЗАО), в том числе УГОК, АГОК; иные подразделения учитывают затраты промышленного характера на счете 23 "вспомогательные производства", непромышленного характера - на счета 29 "обслуживающие производства и хозяйства"; подразделения ПЭТС, АГОК, УГОК на счета 29 ведут учет расходов по видам деятельности: жилищное хозяйство (29-1), коммунальное хозяйство (29-2), общежития (29.3), детские сады (29-4), социальная сфера (29-5), саночистка (29-6), жилищное хозяйство сданное в аренду (29-7); во исполнение учетной политики Общества ПЭТС и ЖХ на счете 79 ведет учет расходов; согласно справок по корсчетам учет затрат по работам, связанным с ОПХ, выполненными иными подразделениями Компании, в ПЭТС и ЖХ, а также в специализированных подразделениях УГОК и АГОК ведется на счете 29 в корреспонденции со счетом 79; тем самым подтверждается, что учет расходов ОПХ ведется отдельно от основной деятельности.

Суд первой инстанции, оценив вышеуказанные доказательства (Устав, Положения о структурных подразделениях, Учетную политику заявителя для целей бухгалтерского и налогового учета на 2003-2004 годы, обоснованно согласился с доводом налогового органа о том, что основным видом деятельности АК "АЛРОСА" (ЗАО) является добыча и реализация природных алмазов, а деятельность подразделений, связанная с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств является вспомогательной по отношению к основной, а учет расходов обслуживающих производств и хозяйств в обособленных подразделениях (ПЭТС и ЖХ, УГОК, АГОК) в проверяемый период осуществлялся отдельно от основной деятельности.

В соответствии с генеральным договором между Администрацией Мирнинского района и Обществом от 31.08.1998 г., договорами с администрацией Мирнинского улуса от 05.01.2000 N 9-2000-18/2000 и с администрацией п. Айхал Мирнинского района от 27.12.2002 года N 61/А/02-64/А/02, соглашением от 2003 г. "О порядке и условиях содержания объектов жилищно-коммунального хозяйства муниципального образования "Мирнинский район", заявителем производится обслуживание объектов жилищно-коммунального хозяйства, переданных в муниципальную собственность, поддерживаются здания детских дошкольных учреждений в исправном состоянии, выполняется своими силами и за свой счет их капитальный и текущий ремонт, обеспечивается функционирование садов. Причем, как считает Заявитель, основываясь на вышеуказанных договорах, хозяйственные операции на муниципальных объектах и детских дошкольных учреждениях по сути являются обычные операции по реализации сторонним организациям заказчикам работ соответствующих услуг.

Тем, не менее, правомерной является ссылка суда первой инстанции на ч.1 ст.69 АПК РФ - на преюдициальность дела N А58-3682\2006 при рассмотрении настоящего спора. Суд верно посчитал доказанным и установленным следующий факт: предметом подрядного договора на работы по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства от 05.01.2000 г., заключенного на основании генерального договора является выполнение работ по эксплуатации, обслуживанию и ремонту объектов муниципальной собственности (жилого и нежилого фонда, инженерного оборудования и сетей), то есть выполнение подрядных работ, где целью договора является обеспечение исполнителем квалифицированной эксплуатации, ремонта и обслуживания жилых и нежилых строений, их инженерного оборудования, поддержание надлежащего состояния придомовой территории; договоры аренды детских дошкольных учреждений с администрацией Мирнинского улуса от 05.01.2000 N 9-2000-18/2000, договор с администрацией п. Айхал Мирнинского района от 27.12.2002 года N 61/А/ 02-64/А/02 являются смешанными договорами подряда и оказания услуг.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о том, что несение расходов налогоплательщиком вытекает из нормативно-правовых актов субъекта Российской Федерации и подлежит включению в состав затрат при исчислении налога на прибыль.

Как установлено материалами дела, выполнение работ и оказание услуг по вышеназванным договорам: подрядного договора на работы по обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства от 05.01.2000 г., договорам аренды детских дошкольных учреждений с администрацией Мирнинского улуса от 05.01.2000 г. N 9-2000-18/2000, договору с администрацией п. Айхал Мирнинского района от 27.12.2002 г. N 61/А/02-64/А/02 осуществляли подразделения Заявителя - Удачнинский ГОК, Айхальский ГОК, ПЭТСиЖХ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 НК РФ).

Согласно п. 13 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы в части, превышающей предельный размер, определяемый в соответствии со статьей 275.1 НК РФ.

В соответствии со ст. 315 НК РФ, расчет налоговой базы по налогу на прибыль организаций за налоговый период составляется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с нормами, установленными настоящей главой, исходя из данных налогового учета нарастающим итогом с начала года.

Согласно подпункт 7 пункта 2, подпункт 6 пункта 3, подпункт 6 пункта 4 ст. 315 НК РФ, расчет налоговой базы должен содержать, в том числе данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) обслуживающих производств и хозяйств, расходах, понесенные обслуживающими производствами и хозяйствами при реализации ими товаров (работ, услуг), прибыли (убытке) от реализации обслуживающих производств и хозяйств.

Пунктом 13 ст. 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы в части, превышающей предельный размер, определяемый в соответствии со статьей 275.1 НК РФ; Согласно п. 5 Приказа МНС РФ от 29.12.2001 г. N БГ-3-02/585 "Об утверждении инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль организаций", зарегистрированного в Минюсте РФ 28.01.2002 г. N 3196, в редакции изменений и дополнений N 1, утвержденного приказом МНС РФ от 09.09.2002 г. N ВГ-3-02/480, по строке 250 показываются расходы обслуживающих производств и хозяйств, предусмотренные статьей 275.1 НК РФ, доходы от деятельности которых отражаются по строке 100 "Выручка от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно - коммунальной и социально-культурной сферы" Приложения N 1 к Листу 02 "Доходы от реализации"; суммы, подлежащие учету для налогообложения, переносятся из специального налогового регистра учета доходов и расходов обслуживающих производств и хозяйств.

Заявителем в соответствии с уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 г. сумма налога на прибыль, подлежащая к уплате в бюджет, уменьшена на 92 633 303 руб.

По результатам оценки уточненных деклараций налоговым органом сделан вывод, что налогоплательщик корректирует строку убытки по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы, учитываемые в уменьшение прибыли (сверхнормативные расходы), и применяет норму статьи 275.1 НК РФ, а не (как утверждает Заявитель) относит данные расходы по обычным операциям по реализации сторонним заказчикам работ (услуг).

Статьей 275.1. НК РФ предусмотрены особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, которые предусматривают то, что налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. Для целей настоящей главы к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

К объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства социально-культурной сферы, физкультуры и спорта.

К объектам социально-культурной сферы относятся объекты здравоохранения, культуры, детские дошкольные объекты, детские лагеря отдыха, санатории (профилактории), базы отдыха, пансионаты, объекты физкультуры и спорта (в том числе треки, ипподромы, конюшни, теннисные корты, площадки для игры в гольф, бадминтон, оздоровительные центры), объекты непроизводственных видов бытового обслуживания населения (бани, сауны).

В случае, если подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием указанных в настоящей статье объектов, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении условий, предусмотренных данной статьей.

Если не выполняется хотя бы одно из условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.

Для налогоплательщиков, которые являются градообразующими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации и в состав которых входят структурные подразделения по эксплуатации объектов жилищного фонда, а также объектов, указанных в абзацах третьем и четвертом настоящей статьи, установлен иной порядок, предусматривающий право таких организаций принять для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов. Указанные расходы для целей налогообложения признаются в пределах нормативов на содержание аналогичных хозяйств, производств и служб, утвержденных органами местного самоуправления по месту нахождения налогоплательщика.

Из содержания статьи 275.1 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) следует, что она посвящена регламентации порядка определения налоговой базы налогоплательщиками, в состав которых входят обособленные подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и налогового органа о том, что для применения указанной нормы необходимо: наличие обособленного подразделения, осуществляющего деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств.

Для целей главы 25 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам; при этом по смыслу нормы 275.1 НК РФ к объектам жилищно-коммунального хозяйства относятся жилой фонд, гостиницы (за исключением туристических), дома и общежития для приезжих, объекты внешнего благоустройства, искусственные сооружения, бассейны, сооружения и оборудование пляжей, а также объекты газо-, тепло- и электроснабжения населения, участки, цехи, базы, мастерские, гаражи, специальные машины и механизмы, складские помещения, предназначенные для технического обслуживания и ремонта объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, физкультуры и спорта; к объектам социально-культурной сферы, в частности, относятся детские дошкольные объекты.

Как верно установлено судом первой инстанции, в состав АК "АЛРОСА" (ЗАО) входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, в частности, ПТЭС и ЖХ, ПТЭС и ЖХ АГОК, ПТЭС и ЖХ УГОК, основными видами деятельности которых является: содержание жилищного фонда, общежитий, объектов коммунального хозяйства, объектов социально-культурной сферы, детских дошкольных учреждений; техническое обслуживание, профилактика и неотложный (аварийный) и текущий ремонт, строительство конструкций и отделки зданий, систем инженерного оборудования зданий, систем автоматического и диспетчерского контроля за работой инженерного оборудования зданий, сооружений и систем, связанных со зданиями и находящимися в той же форме собственности или ведении, ремонтные работы на сетях и сооружениях водопровода и канализации; оказание услуг по материально-техническому обеспечению жилищно-коммунального хозяйства; эксплуатация водопроводно-канализационного хозяйства, эксплуатация систем теплоснабжения, электроснабжения, содержание прачечного хозяйства, ремонт и содержание объектов уличного освещения; содержание фабрики химчистки, содержание гостиничного хозяйства, эксплуатация объектов котлонадзора, газового хозяйства, что подтверждается Положениями этих подразделений.

Обслуживающие производства и хозяйства осуществляют реализацию товаров, работ, услуг, что подтверждается приложением N 4 Справки по доходам и расходам ЖКХ и объектам соцкультбыта АК "АЛРОСА" (ЗАО) за 2003 г. и 2004 г. по ПТЭС и ЖХ Айхальского ГОК, ПТЭС и ЖХ Удачнинского ГОК, ПТЭСи ЖХ, сметами доходов и расходов.

Кроме того, осуществление подразделениями деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, подтверждается следующим: АК "АЛРОСА" (ЗАО) распоряжениями устанавливала тарифы (том 4 л.д.28-31, том 5 л.д.28-31) на жилищно-коммунальные услуги для населения Мирнинского района, платежи учитывались подразделениями Общества в выручке от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальный и социально-культурной сферы; заявитель также осуществлял сбор родительских взносов, которые также учитывались в его доходах от деятельности обслуживающих производств и хозяйств; подразделениями ПТЭС и ЖХ, ПТЭС и ЖХ УГОК, ПТЭС и ЖХ АГОК заявителя осуществляется содержание именно объектов указанных в ст. 275.1 НК РФ, что подтверждает смета на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, нормативов утвержденных Муниципальным образованием "Мирнинский улус" по жилфонду, общежитиям, детским дошкольным учреждениям и т.д. (том 6 л.д. 35-39, 46-49, 57-60, том 11 л.д. 15-18, 20-23).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что наличие в составе налогоплательщика подразделения, осуществляющего деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств и содержание объектов, подпадающих под определение объектов ОПХ, однозначно является основанием для применения положений статьи 275.1 НК РФ.

Статьей 275.1 НК РФ не предусмотрено, что объекты обслуживающих производств и хозяйств, перечисленные в данной статье, должны находиться в собственности налогоплательщика.

Также судом первой инстанции, приняты во внимание положения учетной политики для целей налогообложения АК "АЛРОСА" (ЗАО) на 2003 г., 2004 г., которыми определено, что к объектам обслуживающих производств и хозяйств относится все имущество, полезные свойства которого потребляются Обществом независимо от вещных прав на него (т.е. используемые Заявителем как на правах собственника, арендатора и другие.).

Проверкой установлено и не отрицается заявителем, в за проверяемый период АК "АЛРОСА" (ЗАО) относилась к градообразующим организациям.

Согласно ст. 275.1 НК РФ налогоплательщики, которые являются градообразующими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации и в состав которых входят структурные подразделения по эксплуатации объектов жилищного фонда, а также объектов, указанных в абзацах третьем и четвертом настоящей статьи, вправе принять для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов. Указанные расходы для целей налогообложения признаются в пределах нормативов на содержание аналогичных хозяйств, производств и служб, утвержденных органами местного самоуправления по месту нахождения налогоплательщика. Если органами местного самоуправления такие нормативы не утверждены, налогоплательщики вправе применять порядок определения расходов на содержание этих объектов, действующий для аналогичных объектов, находящихся на данной территории и подведомственных указанным органам. В случае, если вышеуказанные объекты находятся на территории иного муниципального образования, чем головная организация, применяются нормативы, утвержденные органами местного самоуправления по месту нахождения этих объектов.

Как установлено судом первой инстанции, АК "АЛРОСА" (ЗАО) в нарушение статьи 275.1 НК РФ (в редакции на проверяемый период) в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, включены расходы, понесенные обслуживающими производствами и хозяйствами в части превышения установленного норматива.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что заявителем неправомерно завышен состав расходов (строка 020 листа 02 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г.) по обслуживающим производствам и хозяйствам, и занижен налог на прибыль организаций, подлежащий уплате в бюджет в оспариваемой части в 2004 г. на 91 073 107 руб.

Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции, Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) рассмотрено дело N А58-2053/08, где сторонами являлись АК "АЛРОСА" (ЗАО) и Управление Федеральной налоговой службы по Республики Саха (Якутия), предметом спора явились пункты 15, 30, 31 решения УФНС по Республики Саха (Якутия) N 19-20/17/0384 от 18.03.2008 г. в части доначисления налога на прибыль за 2003 г. в сумме 79 733 962 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по делу N А58-2053/08 от 03.06.2008 г., заявленные требования АК "АЛРОСА" (ЗАО) удовлетворены в полном объеме, пункты 15, 30, 31 решения УФНС по Республики Саха (Якутия) признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2003 г. в сумме 79 733 962 руб.

Указанное решение было обжаловано в суд апелляционной инстанции, вынесено постановление от 01.10.2008 г. об оставлении решения по делу N А58-2053/08 от 03.06.2008 г. без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.01.2009 г., решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.06.2008 г. и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2008 г. по делу N А58-2053/08 отменены, принято новое решение об отказе удовлетворении требований Общества.

Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 28.07.2009 г., постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.01.2009 г. по делу N А58-2053/08 отменено, ранее вынесенные судебные акты по делу N А58-2053/08 (решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03.06.2008 г. и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2008 г.) оставлены в силе.

На основании всего вышеизложенного, проанализированные все собранные по делу доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявленные налогоплательщиком требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 91 073 107 руб. удовлетворению не подлежат. Иные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана полная и всесторонняя оценка и они не опровергают правильных и обоснованных выводов суда.

При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 апреля 2009 года по делу N А58-2054/08, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 апреля 2009 года по делу N А58-2054/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Т. О. Лешукова Е. В. Желтоухов