Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 07АП-7609/09

г. Томск

Дело N 07АП-7609/09

12 ноября 2009 г

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: Л. И. Ждановой Е. А. Залевской,

при ведении протокола судебного заседания судьей Е. А. Залевской,

при участии:

от истца: Ермаченок Ю. С. по доверенности от 11.01.2009 г.,

от ответчика: Бархатова А. Б. по доверенности от 29.10.2009 г., Бэк Н. Т. по доверенности от 29.10.2009 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" и общества с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.07.2009 года

по делу N А45-6436/2009 (судья А. В. Половникова)

по иску общества с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан"

к обществу с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива"

о взыскании 5 732 007 рублей,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" (далее - ответчик) о взыскании 5732007 рублей долга за фактически выполненные подрядные работы, 40 160,03 рублей расходов по государственной пошлине, а также судебные издержки на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.07.2009 г. заявленные требования были удовлетворены частично: с ответчика взысканы 5 732 007 рублей долга за фактически выполненные подрядные работы, 40 160,03 рублей расходов по государственной пошлине.

В удовлетворении требования о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обжаловали его в суд апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе истец просит изменить мотивировочную часть судебного решения, мотивируя тем, что судом неправильно указаны суммы фактической оплаты ответчика и объем фактически выполненной истцом работы.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на то, что:

- суд посчитал договор строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. незаключенным, что неверно; - обязанность ответчика по оплате оставшейся суммы выполненных работ в соответствии с условиями договора строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. не наступила.

В своем отзыве на апелляционную жалобу ООО ПФ "Октан" не согласилось с доводами ООО "Новая Альтернатива".

ООО "Новая Альтернатива" отзыва на апелляционную жалобу ООО ПФ "Октан" не представило. В своих письменных объяснениях представитель ответчика ссылалась на то, что объем выполненных истцом работ является завышенным и истцом не доказан их фактический объем как и размер оплаты.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Представителем ООО "Новая Альтернатива" заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, мотивируя тем, что в суде первой инстанции такое ходатайство не заявлялось и не могло быть заявлено.

Суд апелляционной инстанции считает указанное ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно статьям 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из положений статьи 71 АПК РФ следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

Ответчик не заявлял в суде первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы, а равно не представил доказательств невозможности заявить такое ходатайство на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ООО "Новая Альтернатива" как несоответствующее требованиям статьи 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного решения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 10.12.2007 г. подписан договор N 138/07 строительного подряда (далее - договор подряда), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить своими силами и средствами в соответствии с утверждённым техническим заданием на проектирование (Приложение N 2) комплекс работ по объекту: "Котельная МЖСК "У озера" г. Новосибирск, 10 МВт".

Строительные работы истцом для ответчика выполнены, что подтверждается подписанными в двустороннем порядке актами о приёмке выполненных работ формы N КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3.

Выполненные работы ответчиком были оплачены частично.

В связи с отсутствием оплаты со стороны ответчика за выполненные работы в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что:

- договор строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. является незаключенным; - размер задолженности ответчика за выполненные работы подтверждается материалами дела;

- расходы истца на оплату услуг представителя не доказаны.

Арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению в мотивировочной части, а апелляционная жалоба истца удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 3.1 договора строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. работы, подлежащие выполнению в соответствии с настоящим договором, должны быть выполнены до 30.03.2008 г.

При этом 01.09.2008 г. сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к указанному договору, в соответствии с которым пункт 3.1 договора строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. изложен в следующей редакции: "Работы, подлежащие выполнению в соответствии с настоящим договором, должны быть выполнены в следующие сроки: п. 3.1.1. начало выполнения работ - в течение 10 дней с момента выполнения условий п.п. 2.2.1., 2.2.2. и 4.1.1. настоящего договора; п. 3.1.2. окончание работ - в течение 10 дней после осуществления заказчиком устройства фундаментов под резервное топливо, под стойки топливопровода, под топливонасосную, устройства чистого пола в здании котельной".

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что наступление указанных сроков поставлено в зависимость от воли сторон, а не связано с наступлением неизбежного события.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. является незаключенным, поскольку не определен начальный и конечный сроки проведения работ.

Довод ООО "Новая Альтернатива" о том, что незаключенным является дополнительное соглашение N 1 к договору строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г., а не сам договор, подлежит отклонению, как не основанный на нормах материального права.

Кроме того, из текста договора строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. до внесения в него изменений дополнительным соглашением N 1 от 01.09.2008 г. следует, что сторонами не был согласован начальный срок выполнения работ.

Таким образом, еще до подписания дополнительного соглашения договор строительного подряда в силу положений статей 190, 421, 422, 708 ГК РФ являлся незаключенным, поскольку существенные условия договора о начальном сроке выполнения работ сторонами не согласованы.

Довод ООО "Новая Альтернатива" о том, что началом выполнения работ является 10.12.2007 г., судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанная дата является по условиям пункта 8.1 договора N 138/07 от 10.12.2007 г. датой вступления в силу договора.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь нормами статей 307, 309, 310, 711, 720, 740, 746, 753 ГК РФ, приходит к выводу о том, что отсутствие заключенного договора строительного подряда не является основанием к отказу истцу в оплате работ, фактически им выполненных и принятых ответчиком.

Факт выполнения истцом работ для ответчика подтверждается: актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Так, стоимость выполненных истцом работ подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3): N 1 от 12.05.2008 г. на сумму 9 504 138 рублей, N 2 от 17.07.2008 г. на сумму 2 350 005 рублей, N 3 от 18.07.2008 г. на сумму 4 248 880 рублей, N 4 от 02.10.2008 г. на сумму 1 384 736 рублей, N 5 от 31.10.2008 г. на сумму 1 395 077 рублей, N 6 от 27.10.2008 г. на сумму 1 673 003 рубля, N 7от 28.10.2008 г. на сумму 136 531 рубль, N 8 от 21.11.2008 г. на сумму 329 936 рублей, N 9 от 21.11.2008 г. на сумму 878 844 рубля, всего на сумму 21 901 150 рублей.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что истцом выполнены работы для ответчика на сумму 16 169 143 рублей, является ошибочным, поскольку опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Указанные работы были приняты ответчиком и оплачены частично.

Подписание актов приемки выполненных работ заказчиком (ответчиком), при отсутствии доказательств некачественного выполнения работ, свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться, а, следовательно, порождает обязательство стороны по оплате выполненных работ.

Факт частичной оплаты работ ответчиком подтверждается платежными поручениями: N 805 от 14.12.2007 г. на сумму 3 332 176,50 рублей, N 843 от 14.01.2008 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 857 от 21.01.2008 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 882 от 01.02.2008 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 885 от 05.02.2008 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 87 от 15.07.2008 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 154 от 31.07.2008 г. на сумму 500 000 рублей, N 161 от 01.08.2008 г. на сумму 200 000 рублей, N 193 от 08.08.2008 г. на сумму 171 961,50 рубль, N 201 от 08.08.2008 г. на сумму 300 000 рублей, N 190 от 08.08.2008 г. на сумму 300 000 рублей, N 216 от 14.08.2008 г. на сумму 300 000 рублей, N 39 от 15.08.2008 г. на сумму 1 000 000 рублей, N 42 от 19.08.2008 г. на сумму 2 500 000 рублей, N 85 от 28.08.2008 г. на сумму 2 000 000 рублей, N 156 от 15.09.2008 г. на сумму 115 005 рублей, N 252 от 16.10.2008 г. на сумму 250 000 рублей, N 322 от 10.11.2008 г. на сумму 200 000 рублей, а всего на сумму 16 169 143 рубля.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком выполненные работы оплачены истцу частично на сумму 10 437 136 рублей, является также ошибочным, поскольку не основан на доказательствах.

Таким образом, мотивировочная часть решения суда первой инстанции подлежит изменению в части указания размера оплаты выполненных работ ответчиком и размера стоимости выполненных истцом работ.

Вместе с тем, такое изменение мотивировочной части решения суда первой инстанции не приведет к изменению резолютивной части судебного решения.

Так, судом первой инстанции установлено, что размер задолженности ответчика перед истцом за выполненные работы составил 5 732 007 рублей.

Суд апелляционной инстанции установил, что стоимость выполненных истцом работ составила 21 901 150 рублей, а размер оплаты ответчиком таких работ составил 16 169 143 рублей, следовательно, размер задолженности ответчика перед истцом также составляет 5 732 007 рублей (21 901 150 - 16 169 143).

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что его обязанность по оплате работ по условиям договора строительного подряда N 138/07 от 10.12.2007 г. еще не наступила, подлежит отклонению, поскольку указанный довод основан на положениях договора, являющегося незаключенным.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обоснованными являются доводы апелляционной жалобы истца ООО ПФ "Октан", а доводы апелляционной жалобы ООО "Новая Альтернатива" подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права, а также как не нашедшие своего подтверждения в материалах дела.

Принимая во внимание установленные арбитражным апелляционным судом обстоятельства, мотивировочная часть решения арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению в части указания размера оплаты ответчиком выполненных работ (10 437 136 руб. 00 коп. вместо правильного 16 169 143 руб.) и размера стоимости выполненных истцом работ (16 169 143 руб. 00 коп. вместо правильного 21 901 150 руб.), так как выводы суда первой инстанции в указанной части не соответствуют обстоятельствам дела.

Учитывая, что в остальной части выводы суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не имеется.

Поскольку апелляционная жалоба ООО ПФ "Октан" подлежит удовлетворению, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО ПФ "Октан" на основании статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Новая Альтернатива" относятся на общество с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива".

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N36 от 28.05.2009г., апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан" удовлетворить.

Мотивировочную часть решения Арбитражного суда Новосибирской области от 24.07.2009 года по делу N А45-6436/2009 изменить в части указания размера денежной суммы по выполненным ООО Производственная фирма "Октан" строительным работам и денежной сумме фактически оплаченной ООО "Новая Альтернатива".

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.07.2009 года по делу N А45-6436/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" в пользу общества с ограниченной ответственностью Производственная фирма "Октан" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующая

Т. А. Кулеш

Судьи

Л. И. Жданова Е. А. Залевская