Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 07АП-7427/09

г. Томск

Дело N 07АП-7427/09

30 октября 2009 г.

N А45-2255/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Логачева К.Д., Фролова Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Логачевым К.Д.,

при участии:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: Комаров К.И. по доверенности от 11.02.2009г.,

от третьего лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Евросити"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2009г. (судья Лихачёв М.В.)

по делу N А45-2255/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "Евросити" к открытому акционерному обществу "ВентКомплекс"

третье лицо: ООО "Тандем-Инвест", о взыскании 3 340 488 руб. 52 коп., составляющих сумму неустойки по договору подряда и гарантийному обязательству, а также стоимости исправления недостатков,

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "Евросити" (далее - ООО "Евросити") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к открытому акционерному обществу "ВентКомплекс" (далее - ОАО "ВентКомплекс") о взыскании 3 340 488 руб. 52 коп., в том числе 1 532 111 руб. 11 коп. - неустойки за нарушение срока окончания работ по договору подряда от 04.04.2006 N 60-69066, 21 620 руб. 08 коп. - неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда, 270 963 руб. 33 коп. - неустойки за просрочку устранения недостатков, 1 515 794 руб. - стоимости исправления недостатков по гарантийному обязательству от 28.04.08 N 1-4/ГП-РЕП.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил требования и просил взыскать 2 499 972 руб. 06 коп., в том числе 45 473 руб. 82 коп.- сумму упущенной выгоды, 374 786 руб. 54 коп. - убытков, связанных с уплатой налога на прибыль в связи с несвоевременным предоставлением ответчиком КС-2, а также неустойку за нарушение срока окончания работ: 1 532 111 руб. 11 коп. - по договору, 21 620 руб. 08 коп. - по дополнительному соглашению к договору подряда и 525 980 руб. 51 коп. - по гарантийному обязательству.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Тандем-Инвест".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2009г. иск удовлетворен частично, с ОАО "ВентКомплекс" в пользу ООО "Евросити" взыскано 21 620,08 руб. - неустойки. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Евросити" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении иска. Считает, что отказ суда во взыскании неустойки в размере 1 532 111,11 руб. за просрочку ответчиком выполнения обязательств по договору не соответствует закону, авансы предназначались для закупки оборудования, сроки поставки которого не повлияли на просрочку выполнения работ ответчиком (просрочка до 235 дней). Гарантийное обязательство ответчика действует и не исполнено до настоящего времени (это просрочка). Основания прекращения обязательства, т.е. освобождения должника от исполнения обязательства в натуре, - уплата неустойки и возмещение убытков, в соответствии со статьей 396 Гражданского кодекса Российской Федерации. Солидарность ответственности, на которую указал суд, установлена гарантийным обязательством ответчика кроме установленной договором подряда. Поскольку 01.07.2008г. претензией N 323 заказчик строительства удержал с истца денежные средства в размере 1 268 485,06руб., отказ во взыскании неустойки в размере 525 980,51 руб. за неисполнение принятого ответчиком обязательства, которое не прекращено по настоящее время, не соответствует закону. В соответствии с пунктом 2.6, подпунктом 4.2.3 договора ответчик обязан своевременно уведомлять истца о готовности к сдаче выполненных работ, и предоставлять истцу акты КС-2 и справки КС-3 до 23 числа месяца производства работ. Фактически ответчик предоставил документы (для исчисления и уплаты этих сумм налога) некомплектно 19.08.2008г. (по накладной N 60-69066-1); комплект был представлен только 17.03.2009г. (по накладной N 60-69066-1/1 и N 60-69066-2/1). В результате бездействия ответчика в гражданском правоотношении, истец не мог в 2007 году уменьшить доходы на сумму произведенных, документально подтвержденных расходов в силу статей 247, 252 272 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, отказ во взыскании убытков с ответчика в размере 374 786,54руб. не соответствует закону. Поскольку ответчик не выполнил договорных обязательств по выполнению работ, истец недополучил 3% генподрядных от стоимости этих невыполненных работ. Пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 от 01.07.1996г., на который указал суд, относится к определению и подтверждению реального ущерба. Ссылка суда на то, что для подтверждения упущенной выгоды обязательны реальные расходы, не предусмотрено ни законом, ни пунктом 11 указанного Постановления. В этой связи считает отказ во взыскании упущенной выгоды с ответчика в размере 45 473,82руб. не соответствующим закону.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что договор не предусматривает зависимости выплаты аванса от предоставления банковской гарантии ответчиком. Пункт 2.3 договора устанавливает конкретную дату перечисления аванса, а пункт 3.2 договора предусматривает, что обстоятельства, вызванные просрочкой перечисления аванса увеличивают сроки выполнения работ. В то же время пункт 8.2 договора устанавливает, что подрядчик в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору предоставляет генподрядчику банковскую гарантию. При этом ни конкретной даты предоставления банковской гарантии, ни ответственности за ее непредоставление договор не предусматривает. В гарантийном обязательстве от 28.04.2008г. речь идет об исправлении недостатков выполненных работ. Истом - ответчику не заявлялось требование об устранении недостатков, как-то предусмотрено гражданским кодексом (статья 724 Гражданского кодекса Российской Федерации). Кроме того, имеется Решение Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-8262/2009 от 11.06.2009 г. (судья Бродская М.В.) между теми же сторонами, по тому же договору подряда N 60-69066 от 04.04.2006г. Судьей было исследовано гарантийное обязательство от 28.04.2008г. и был сделан вывод, что ООО "Евросити" не представило документов ОАО "ВентКомплекс", из которых можно было бы увидеть, что истец заявил какие-либо замечания по выполненным работам. Таким образом, само гарантийное обязательство не является документом, содержащим безусловное наличие недостатков в выполненных работах, оно лишь дает право Истцу, при наличии таких недостатков, заявить о них и требовать их устранения, предъявив их перечень. Истцом такого требования заявлено не было, что также нашло свое отражение в Решении от 11.06.2009г.

Истец до судебного заседания представил заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя истца.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела в судебное заседание не явилось, явку своего представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил. В соответствии с частями 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Выслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, 04.04.2006г. ООО "Евросити" (генподрядчик) и ОАО "ВентКомплекс" (подрядчик) подписали договор подряда N 60-69066 на выполнение работ по устройству систем вентиляции, кондиционирования, холодоснабжения и автоматизации вышеуказанных систем на объекте - "Административное здание с помещениями и подземной автостоянкой "РосЕвроПлаза".

23.10.2006г. стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к договору подряда на выполнение работ по устройству систем вентиляции и кондиционирования помещений кафе здания Бизнес-центра "РосЕвроПлаза".

Факт выполнения ответчиком предусмотренных договором и дополнительным соглашением работ подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ КС-2, справками о стоимости работ КС-3 и сторонами не оспаривается.

Указывая на наличие убытков, возникших вследствие нарушения сроков выполнения работ, ООО "Евросити" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки, убытков и упущенной выгоды. В обоснование иска ООО "Евросити" сослалось на некачественное выполнение подрядчиком работ, что, по его мнению, подтверждается актами приемки от 23.11.07 N N 2.1.9.1 и 2.1.9.1.1 (т. 1, л.д. 20-21), составленными между истцом и третьим лицом, являющимся заказчиком. Полагает, что ответчиком нарушены принятые в соответствии с пунктом 4.2.4 договора гарантийные обязательства, и обязанность устранять недостатки работ.

Удовлетворяя частично иск в размере 21 620 руб. 08 коп., суд первой инстанции установил факт просрочки выполнения работ со стороны подрядчика. Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании с подрядчика договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд исходил их того, что истцом не представлены доказательства надлежащего исполнения обязательств по пункту 2.3 договора N 60-69066 по уплате аванса в размере 43 000 000 руб., которые являются встречными обязательствами по отношению к обязанности ответчика по выполнению предусмотренной договором работы. Вывод суда о том, что требование истца о взыскании неустойки по гарантийному обязательству в размере 525 980,51 руб. удовлетворению не подлежит, основан на том, что работы по устранению недостатков ответчиком не выполнялись, при этом ни договором подряда от 04.04.2006г. N 60-69066, ни гарантийным обязательством стороны не предусмотрели ответственность за неустранение недостатков подрядчиком. Отказ суда первой инстанции о взыскании убытков в размере 374 786,54руб. основан на отсутствии причинной связи между предъявленным к взысканию убытками и нарушением обязательства, поскольку обязанность по уплате конкретного вида налога лежит на налогоплательщике в силу закона. Установив, что ООО "Евросити" не доказано, что ответчиком допущены нарушения сроков выполнения работ исключительно по вине подрядчика, не доказан факт своевременного и полного авансирования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии причинной связи между нарушением подрядчиком согласованных сроков выполнения работ и неблагоприятными последствиями, отказав во взыскании 45 473 руб. 82 коп. - суммы упущенной выгоды.

В части удовлетворения исковых требований в размере 21 620 руб. 08 коп., судебный акт не обжалуется.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле. До начала рассмотрения апелляционной жалобы таких возражений не поступило.

Суд апелляционной инстанции считает, что арбитражный суд первой инстанции принял в обжалованной части правильное решение исходя из следующего. В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 708 (пункта 1) Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного срока выполнения работы.

В соответствии со статьей 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как верно указанно судом первой инстанции вины подрядчика в нарушении сроков по договору подряда не имеется, поскольку задержка производства работ вызвана ненадлежащим исполнением генподрядчиком своих обязательств по перечислению аванса.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на обеспечение исполнения обязательства банковской гарантией, отклоняется, так как согласно пункту 2.3 договора авансовые платежи должны быть произведены в следующем порядке: 5 000 000 руб. не позднее 15.04.2006г; 17 000 000 руб. не позднее 15.05.2006г. и 21 000 000 не позднее 15.06.2006г., указанная банковская гарантия вступила в силу после 01.08.2006г., соответственно данная банковская гарантия не является доказательством надлежащего исполнения обязательств по пункту 2.3 договора, которые являются встречным обязательствами по отношению к обязанности ответчика по выполнению предусмотренной договором работы.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 7 гарантийного обязательства N 1-4/ГП-РЕП от 28.04.2008г. просрочка устранения недоработок влечет, кроме установленной договором N 60-69066, солидарную с генподрядчиком ответственность подрядчика перед заказчиком.

Как установил суд первой инстанции, заказчик (ООО "Тандем-Инвест") претензий по устранению или несвоевременному устранению недостатков заказчик строительства к генподрядчику не предъявлял.

Кроме того, как следует из материалов дела ответственность за неустранение недостатков не предусмотрена ни в договоре, ни в гарантийном обязательстве.

Соответственно, ссылка в апелляционной жалобе на неправомерный отказ во взыскании 525 980,51 руб. неустойки за неисполнение ответчиком обязательства, отклоняется, как противоречащая материалам дела.

Согласно статье 15 Гражёданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи права нарушены, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Из смысла приведенной нормы права следует, что истец должен был доказать факт понесения им убытков, их состав, размер, причинную связь между наличием у истца убытков и действиями ответчика.

Довод истца о том, что в результате бездействия ответчика истец не мог в 2007 г. уменьшить доходы на сумму произведенных расходов, что стало убытками для истца, несостоятелен, так как данные платежи нельзя отнести к убыткам.

Кроме того, что касается включения в состав упущенной выгоды суммы налога, то данный подход истца к исчислению убытков является ошибочным, поскольку уплата налога является самостоятельной обязанностью налогоплательщика, не связанной с применением гражданско-правовых отношений, регулируемых гражданским законодательством (пункт 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело и оценив имеющиеся в деле доказательства, признает правомерным вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом обоснований исковых требований.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению судебного акта в обжалованной части, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269 (пунктом 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.07.2009г. по делу N А45-2255/2009 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Евросити" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

К.Д. Логачев Н.Н. Фролова