Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2009 г. N 07АП-8317/09

г. Томск

Дело N 07АП-8317/09 (А27-8363/2009)

02.11.2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 02 ноября 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Б. Нагишевой судей: Л.А. Гойник

Е.Г. Шатохиной при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: Тесленко В.Г. по доверенности от 25.12.2008г.

от ответчика: Емельянов С.А. по доверенности от 31.03.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская электросбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2009г.

по делу N 27-8363/2009 (судья Франк О.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская электросбытовая компания", г. Кемерово в лице филиала "Электросбыт г. Пркопьевск", г. Прокопьевск

к обществу с ограниченной ответственностью "Универсам", г. Прокопьевск

о взыскании 767 209,37 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская электросбытовая компания" г. Кемерово в лице филиала "Электросбыт г. Прокопьевск" (далее - ООО "КЭК", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Универсам" (далее - ООО "Универсам", ответчик) о взыскании 700 413,66 руб. стоимости бездоговорного потребления энергии в связи с нарушением обязательств по договору на электроснабжение от 01.01.2007г. N 766 за период с 10.12.2007г. по 02.12.2008г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2009г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ООО "КЭК" указывает, что в данном случае порядок расчетов не урегулирован ни законодательством, ни договором на электроснабжение. При отсутствии договорного порядка расчетов применяются обычаи делового оборота, в случае повреждения расчетных приборов по вине абонента (изменение схемы включения приборов учета или хищения электроэнергии), энергоснабжающая организация вправе отключить абонента от электросети и обязана произвести перерасчет расхода электроэнергии по фактической максимальной нагрузке или по установленной мощности токоприемников и числу часов работы абонента за все время со дня последней замены расчетных приборов. Апеллянт в жалобе ссылается на то, что суд первой инстанции не учел характер вмешательства в прибор учета электрической энергии (изменение заводской схемы), а также не дал правовую оценку тому, что указанные изменения, введенные в заводскую схему прибора учета электрической энергии, определяются только при вскрытии прибора.

Представитель истца в судебном заседание апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика в судебном заседании, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кузбасская электробытовая компания" (ЭСО) и ООО "Универсам" (абонентом) заключен договор на электроснабжение от 01.01.2007г. N 766.

Прибор учета электроэнергии - СЭТ4-1м N 710091 был установлен ответчиком на фасаде здания по ул. Прокопьевская, 73, принят к коммерческому учету представителями сетевой организации - ООО "КЭК" (акт от 10.12.2007 N 014655).

В ходе проверки прибора учета сетевой организацией 03.03.2009г. он был забракован, снят с расчета на основании нарушения, указанного в акте как "месячный расход эл.энергии не соответствует среднесуточному". Прибор учета был предъявлен для осмотра и проверки в ООО "Центр обеспечения единства измерений-2", которое имеет лицензию на осуществление ремонта средств измерений.

Согласно акту проверки от 11.03.2009г. N 010 ООО "Центр обеспечения единства измерении-2" прибор учета СЭТ4-1М N 710091 поступил на проверку с затертыми, нечитаемыми оттисками клейма о прохождении проверки в метрологической службе. При вскрытии прибора в присутствии представителя истца - начальника отдела по работе с юридическими лицами ООО "КЭК" было установлено изменение заводской схемы электрических соединений прибора учета потребления энергии, которые позволяют дистанционно отключать/выключать заинтересованному лицу счетный механизм. Выдано заключение о неисправности прибора учета.

В соответствии с пунктом 4.1.6. договора на электроснабжение, при нарушении учета электрической энергии по вине Абонента (повреждение счетчика, т/тока, вторичных цепей, срыв пломб ЭСО (или) госповерки, изменение схемы подключения счетчика, подключения помимо учета и другие способы хищения энергии) и в случае недопуска представителя ЭСО к приборам учета, производится перерасчет по установленной мощности токоприемников абонента с момента предыдущей проверки.

Истец предъявил к взысканию ответчику стоимость безучетного потребления, рассчитанную в соответствии с пунктом 4.1.6 договора, начиная с даты установки прибора учета. Ответчик свои обязательства по оплате за электроэнергию не исполнил, что послужило основанием для обращения ООО "КЭК" в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "КЭК" не соблюдены требования, установленные Правилами функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006г. N 530 (далее - Правила). Так, акты замеров нагрузки от 22.01.2009г., от 02.03.2009г., от 27.11.2009г. не являются допустимыми доказательствами, поскольку составлены без участия абонента, носят односторонний характер. Истец не привел также достаточных доказательств в подтверждение обоснованности расчета потребления энергии в месяц исходя из данных замеров.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 152 Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В материалах дела нет доказательств того, что акт о неучетном потреблении в соответствии с требованиями указанной нормы с участием ответчика составлялся. Довод истца о том, что таким актом является акт проверки ООО "Центр обеспечения единства измерений-2" правомерно отклонен судом первой инстанции, так как нормами Правил прямо предусмотрено, какими субъектами электроэнергетики составляются соответствующие акты о неучтенном либо бездоговорном потреблении энергии (п.151 и 152 Правил), кроме того, абонент не участвовал при осмотре и вскрытии прибора учета, указанный акт им не подписывался. Из представленных в материалы дела акта о принятии спорного прибора к учету от 10.12.2007г. и акта проверки прибора учета от 03.12.2008г. следует, что сетевая организация не установила при проверке прибора факт затертости и нечитаемости пломб с клеймом госповерителя.

Оценивая расчет представленный истцом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что расчеты за потребленную электрическую энергию осуществляются на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии (п.152 Правил).

Объем безучетного потребления электрической энергии согласно пункту 153 Правил определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Истец произвел расчет объема безучетного потребления за период с даты установки прибора учета по дату контрольной проверки, обосновывая такой период расчета применением в качестве обычаев делового оборота нормы пункта 1.8.13 Правил пользования электрической и тепловой энергии, утвержденных Приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 06.12.1981г. N 310 (недействущие в настоящее время).

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно не принял расчет истца, поскольку обычаи делового оборота применяются к условиям договора в том случае, если они не определены законом или самими сторонами.

Порядок определения безучетного объема установлен нормативным актом - пунктом 153 Правил и пунктом 4.1 договора.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были бы проверены и не учтены арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении спора и влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта, в связи с чем признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области.

Таким образом, принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права, не допустил нарушений норм процессуального права, сделал выводы, соответствующие установленным по делу фактическим обстоятельствам и основанные на имеющихся в деле доказательствах.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2009г. по делу N А27-8363/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Б. Нагишева

Судьи

Л.А. Гойник Е.Г. Шатохина