Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 07АП-8476/09

г. Томск

Дело N 07АП-8476/09

6 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05.11.2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06.11.2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантова,

судей: И.И.Бородулиной, В.А. Журавлевой,

при ведении протокола судебного заседания судьей В.А.Журавлевой,

при участии в заседании:

от заявителя: Миронов Е.А., удостоверение N 167229,

от ответчика: Чубраков С.В. по доверенности от 07.08.2009 г.,

от третьего лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Заместителя прокурора Томской области

по заявлению Прокурора Советского района г. Томска

на решение Арбитражного суда Томской области от 22.09.2009 года

по делу N А67-6124/09 (судья Ю.М. Черская)

к Индивидуальному предпринимателю Киму Владиславу Анатольевичу

о привлечении к административной ответственности,

третье лицо: Бембель Олег Валерьевич,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Советского района города Томска (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Кима Владислава Анатольевича (далее - Предприниматель) к административной ответственности по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Томской области от 22.09.2009 года заявителю отказано в удовлетворении требования.

В апелляционной жалобе заместитель прокурора Томской области, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда от 22.09.2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы прокурор указал, что деятельность предпринимателя Ким В.А. отвечает признакам деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку в соответствии с законом, право требования является имущественным правом.

Более подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель Предпринимателя в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо - Бембель О.В. в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица в соответствие со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Ким Владислав Анатольевич зарегистрирован в качестве Индивидуального предпринимателя ИФНС России по г. Томску 12.04.2006 г. за основным государственным регистрационным номером 306701710200016.

В ходе проведенной прокуратурой Советского района г. Томска проверки исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в нежилом помещении "Спорт-бар" по адресу: г. Томск, пр. Комсомольский, 56 "а" составлен Акт проверки от 22.07.2009 г., в соответствии с которым установлено, что в указанном помещении осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием аппаратов "УРТ" (т. 1 л.д. 11). В соответствии с объяснением Индивидуального предпринимателя Кима В.А. от 23.07.2009г. денежный выигрыш посетителям не выплачивается (т. 1 л.д. 10).

По факту осуществления предпринимательской деятельности по проведению азартных игр без получения соответствующей лицензии, Постановлением прокурора Советского района от 26.07.2009г. в отношении Индивидуального предпринимателя Кима В.А. возбуждено дело об административном правонарушении (т. 1 л.д. 7-9).

В соответствии со статьями 23.1, 28.8 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Томской области для решения вопроса о привлечении Кима В.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что установленные фактические обстоятельства дела не позволяют квалифицировать деятельность предпринимателя как деятельность по организации и проведению азартных игр.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с подпунктами 77, 104 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а также деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежит лицензированию.

Согласно статье 2 названного Закона при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия (совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий).

В силу статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтверждается совершение ответчиком административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, заявителем ни в акте проверки, ни в протоколе осмотра помещения, ни в протоколе об административном правонарушении не отражены факты получения посетителями компьютерного зала выигрыша в понимании пункта 4 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что согласно Договору аренды нежилого помещения от 27.04.2009 г. между предпринимателя Кошко С.А., Загузиным Ю.В. (арендодатели) и предпринимателем Кимом В.А. (арендатор), Лицо, привлекаемое к ответственности, получило до 25.04.2010 г. в аренду нежилое помещение по адресу: г. Томск пр. Комсомольский 56 "а" для организации и осуществления развлекательной деятельности (п. 1.5 указанного договора) (т. 1 л.д. 14-19).

По договору аренды от 01.07.2009 г. между предпринимателем Бембелем О.В. (арендодатель) и предпринимателем Кимом В.А. (арендатор) Лицо, привлекаемое к ответственности, получило также в аренду развлекательные терминалы УРТ-1, УРТ-2, УРТ-3 в количестве 26 штук (т. 1 л.д. 21-22). В соответствии с сертификатом соответствия N РОСС RU. АЯ79.В11135 N8534054, выданным ООО "Новосибирский центр сертификации и мониторинга качества продукции" (срок действия с 26.05.2009г. по 25.05.2012 г.) и паспортами на терминалы развлекательные "УРТ", указанные терминалы "УРТ-1", "УРТ-2", "УРТ-3" соответствуют требованиям ГОСТ и предназначены для использования в качестве средства развлечения (т.1 л.д. 23-27, 49-152).

Согласно Правилам посещения и поведения посетителей развлекательного комплекса, расположенного по адресу: г. Томск пр. Комсомольский, дом. 56 "а", деятельность развлекательного комплекса направлена на удовлетворения психологических потребностей посетителей в развлечении без материального выигрыша (п.1.2) (т. 1 л.д. 48).

Судом установлено, материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ИП Ким В.А. при осуществлении деятельности по организации и проведению игр с использованием игрового оборудования не производил выплату выигрыша посетителям в виде денежных средств, иного имущества. Указанные обстоятельства подтверждаются, в том числе, показаниями свидетеля Середы Алексея Юрьевича (т. 2 л.д. 48).

Согласно материалам дела, посетители развлекательного комплекса, приобретая баллы, отраженные на пластиковой карточке, приобретают право на игру на развлекательном терминале. Данные развлекательные терминалы купюроприемников не имеют. После оплаты (через контрольно-кассовую машину) денежной суммы посетителям предоставляется право начать игру на развлекательном оборудовании, при этом возможным последствием данной игры (доказательство иного в материалах дела отсутствуют) является выигрыш баллов, выплата участнику игры суммы выигрыша (баллов) в денежном эквиваленте, а также передача иного имущества и имущественных прав не предусмотрены. Указанные обстоятельства также были предметом рассмотрения Ленинского районного суда г.Томска (решение от 07.09.2009г. по делу N 2-1872/09) (т.2 л.д. 55- 56).

Пунктом 4 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Так как правилами игры, утвержденными ответчиком, не предусмотрена возможность получения лицом, играющим на оборудовании ответчика, выигрыша в виде денежных средств, иного имущества или неимущественных прав, судом сделан обоснованный вывод о том, что указанные правила игры не предполагают осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Исходя из положений части 1 статьи 65, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, допустимыми доказательствами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что факт выплаты ответчиком лицу, играющему на оборудовании ответчика, выигрыша в виде денежных средств, иного имущества или неимущественных прав заявителем не доказан.

При таких обстоятельствах правомерен вывод суда первой инстанции о не подтверждении материалами дела факта осуществления ответчиком предпринимательской деятельности по проведению компьютерных игр без специального разрешения (лицензии), в связи с чем основания для привлечения Предпринимателя Ким В.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации отсутствуют.

Доводы подателя жалобы о том, что получаемые посетителями развлекательного клуба баллы являются имущественным правом, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Апелляционный суд считает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что поскольку игра не предусматривает выигрыш в понимании Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006г., то игрок, получая право на дополнительную игру, получает не выигрыш, а дополнительную развлекательную услугу, которая, исходя из норм ГК РФ, не может быть признана имущественным правом.

Исходя из статьи 128 ГК РФ, под имущественными правами понимаются права требования, в том числе, основанные на участии в хозяйственных обществах и товариществах, производственных кооперативах, на биржевых сделках, ценных бумагах, право требования определенного имущества и т.д. Между тем, доказательств того, что посетителями развлекательного комплекса получались права требования, в том числе, основанные на участии в хозяйственных обществах и товариществах, производственных кооперативах, на биржевых сделках, ценных бумагах, право требования определенного имущества и т.д., в материалы дела не представлено.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела. Нормы материального права Арбитражным судом Томской области применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено, следовательно, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 22.09.2009 года по делу N А67-6124/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина В.А. Журавлева