Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2009 г. N 07АП-8353/09

г. Томск

Дело N 07АП-8353/09 А45-11008/2009

26 ноября 2009 г.

.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М.Ю.

Судей: Гойник Л.А., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: не явились (извещены)

от ответчика: не явились (извещены)

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества Новосибхимфарм"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2009 года

по делу N А45-11008/2009 (судья Лихачев М.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Производственное предприятие "ВЕНТА"

к открытому акционерному обществу "Новосибхимфарм"

о взыскании 547506 руб., составляющих сумму задолженности и неустойки по договору, а так же взыскании расходов на оплату услуг представителя,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Производственное предприятие "ВЕНТ" (далее - ООО ПП "ВЕНТ") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу "Новосибхимфарм" (далее - ОАО "Новосибхимфарм") о взыскании 461 252 руб. - долга по договору подряда от 28.05.08 N 4В и 109 840 руб. - пени за просрочку оплаты выполненных работ, а также 20 000 руб. - расходов по оплате услуг представителя.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате выполненных истцом работ. Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2009 года исковые требования удовлетворены в части взыскания 461 252 руб. - долга, 54920 руб. - неустойки, 10000 расходов на оплату услуг представителя; в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что договор подряда от 28.05.08 N 4-В является смешанным, содержащий элементы договора подряда и поставки, не доказанности ответчика исполнения обязанности по оплате в полном объеме, необходимости применения пункта 5.3 договора.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Новосибхимфарм" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки в размере 54920 руб.

В обоснование жалобы указано, что суд при вынесении решения сделал неправомерный вывод о заключенности договора подряда.

Апеллянт полагает, что данный договор является незаключенным, так как сторонами не согласованы сроки начало и окончания работ, а это необходимо , поскольку он имеет элементы подрядных правоотношений.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что выводы, указанные ответчиком в жалобе несостоятельны, сроки исполнения работ определены пунктом 2.1 договора.

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие сторон надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

На основании пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 36 от 28 мая 2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судом апелляционной инстанции проверена законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены в части взыскания договорной неустойки в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

Из материалов дела видно и правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Новосибхимфарм" (заказчик) и ООО ПП "ВЕНТ" (подрядчик) подписан договор N 4-В от 28.05.08.

Согласно пунктам 1.1.1, 1.1.2 договора подрядчик обязуется поставить воздуховоды в количестве, ассортименте и по цене, согласованной в смете, и произвести монтаж систем вентиляции участка N 1 ампульного цеха, по адресу: г. Новосибирск, ул. Декабристов, 275 (л.д. 8- 10) Объем и стоимость работ определен сметой N 2, прилагаемой к договору (в редакции дополнительного соглашения от 10.09.08 N 01) (л.д. 11)

Представленным истцом актом о приемке выполненных работ подтверждает выполнение им работ по договору на общую сумму 881 652 руб. (л.д. 12-21).

Ненадлежащее исполнение ответчика обязанности по оплаты выполненных работ стало основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из заключенности договора, наличие задолженности, размера неустойки установленной в договоре.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в части взыскания неустойки по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Исходя из предмета договора от 28.05.08 N 4-В и 109 840 руб.,, статьей 506, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что спорный договор является смешанным, поскольку содержит элементы договоров поставки и подряда.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 708, пункта 1 статьи 740 названного Кодекса условие о сроке выполнения работ для договора строительного подряда является существенным.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Согласно пункту 2.1 договора срок поставки товара 30 рабочих дней с момента оплаты заказчиком предоплаты, выполнения работ - в срок не позднее 55 дней с момента оплаты заказчиком предоплаты.

Между тем, перечисление предоплаты стороной по договору не является событием, которое предусмотрено положением статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации. Определение начального и конечного сроков выполнения работ по договору подряда поставлено в зависимость от воли и действий сторон, которые признаком неизбежности не обладают.

Следовательно, вывод суда первой инстанции не соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и положениям пункта 1 статьи 708, пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из вышесказанного, смешанный договор заключенным в части условий, относящихся к элементам подрядного типа, является незаключенным, так как не могут быть признаны согласованными его существенные условия.

На основании вышесказанного, довод апелляционной жалобы о незаключенности договора в части условий, регулируемыми нормами о подряде, обоснован.

На основании пункта 5.3 договора в случае нарушения заказчиком срока оплаты, предусмотренной настоящим договором, подрядчик вправе требовать от заказчика выплаты неустойки в виде пени за каждый день просрочки оплаты в размере 0,1 % от суммы задолженности.

Учитывая незаключенность договора в части условия о подряде, к данным отношениям пункт 5.3 применен быть не может.

Следовательно, к иску, заявленному о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 461252 рублей, применение условий о взыскании неустойки неправомерно.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для отмены решения суда первой инстанции от 17 августа 2009 года в части взыскания неустойки в размере 54920 руб.

Исковые требования в части взыскания основного долга и оплаты оказанных услуг обжалованы не были.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Поскольку апелляционная жалоба ОАО "Новосибхимфарм" подлежит удовлетворению в полном объеме, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 4 части 2 статьи 270 статьями 269 пунктом 2 , 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционный инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2009 года по делу N А45-11008/2009 отменить в части взыскания договорной неустойки в размере 54920 рублей, изложив в этой части в следующей редакции:

В иске Обществу с ограниченной ответственностью Производственное предприятие "ВЕНТ" в части взыскания договорной неустойки , отказать. В части распределения расходов по государственной пошлине решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2009 года изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Новосибхимфарм" в доход федерального бюджета расходы по государственной пошлины в размере 235 рублей 92 копейки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Новосибхимфарм" в пользу общества с ограниченной ответственностью Производственное предприятие "ВЕНТА" расходы по государственной пошлине за рассмотрение искового заявления в размере 9626 рублей 43 копейки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Производственное предприятие "ВЕНТА" в пользу открытого акционерного общества "Новосибхимфарм" расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно - Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

Л.А. Гойник Е.Г. Шатохина