Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2009 г. N 16АП-2723/09

г. Ессентуки

24 ноября 2009 года

Дело N А22-636/09

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 года,

постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Сулейманова З. М.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Афашоковым Д.М.,

при участии:

от УФНС по РК - Кочетов С.В. по доверенности от 12.10.2009, от ИФНС по г. Элисте - Пюрвеева Э.С. по доверенности (копия в деле), Гюнзиков Д.В. по доверенности (копия в деле),

от ООО Производственно-строительная фирма "Чернобыльремстрой" - Басхамджиев Б.Д. паспорт серии 8503 N 226805, Малышева Т.П. по доверенности от 31.03.2009, рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия

на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.09.2009

по делу N А22-636/09 (судья Алжеева Л.А.),

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью Производственно - строительной фирма "Чернобыльремстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Элисте (правопреемник МРИ ФНС России N 7 по РК, далее - ИФНС по г.Элисте) и Управлению Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия (далее - УФНС по РК) о признании решения МР ИФНС России N 7 по РК N 11-38/36 от 30.04.2009, решения УФНС России по РК от 27.05.2009, и требования 1976 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянии на 03.06.2009 в части привлечения общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы за 2006-2007 года, на общую сумму 1 915 941 руб., в том числе единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы 2006-2007 в сумме 233 722 руб., налог на добавленную стоимость за июль-декабрь 2007 года - 1 597 639 руб., ЕСН в сумме 83 220 руб., налог на имущество организаций в сумме 1 360 руб., за непредставление в установленный срок налоговой декларации в налоговой орган по месту учета по налогу на прибыль в 2007 в сумме 100 руб. по п.1 ст. 119 НК РФ, по 2 ст. 119 Н.К.РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации в течении более 180 дней по истечении установленного срока предоставления декларации на общую сумму 10 241 323 руб., по ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в сумме 150 руб., начислению пени по состоянию на 30.04.2009 по единому налогу, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы в сумме 295 388 руб., по НДС в сумме 1 612 596 руб., по ЕСН в сумме 63 954 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 1 047 руб., а всего на общую сумму 1 972 985 руб., уплата недоимки за 2006-2007 годы по единому налогу взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы в сумме 1 168 610 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2007 год на общую сумму 7 988 193 руб., по единому социальному налогу за 2007 год на общую сумму 416 100 руб., по налогу на имущество организаций за 2007 год в сумме 6 800 руб. итого недоимка на сумму 9 579 703 руб. - недействительными (уточнённые требования).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.09.2009 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган неправильно квалифицировал договоры долевого участия в строительстве, заключенные между обществом и физическими лицами как договоры подряда, и общество правомерно не учитывало доходы, полученные в рамках целевого финансирования (долевого строительства) при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В апелляционной жалобе ИФНС по г.Элиста просит отменить решение, считая его незаконным и необоснованным. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что общество необоснованно уменьшило расходы по оплате работ субподрядческих организаций.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит отказать в удовлетворении жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

В судебном заседании представители ИФНС по г.Элисте и УФНС по РК просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в жалобе. Представитель общества просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в соответствии со ст. 89 НК РФ налоговый орган провел выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) по всем видам налога за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

В соответствии со ст. 93 НК РФ были истребованы необходимые для проверки документы: книга учета доходов и расходов, ведомости по заработной плате, выписки банка, полученные счета фактуры, и.т.п.).

Составлен акт выездной налоговой проверки общества N 11-16/4 от 03.03.2009 и по результатам проверки вынесено указанное решение.

Данное решение N 11-38/36 от 30.04.2009 обжаловано обществом в УФНС по РК.

Решением УФНС по РК от 27.05.2009 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми решениями общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Калмыкии.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление общества.

Как видно из материалов дела, общество применяет упрощенную систему налогообложения (с объектом налогообложения "доходы"). Общество имеет лицензию от 30.06.2008 (Е 106240 регистрационный номер ГС-3-34-02-27-0-0814136385-012140-2) на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, сроком действия до 30.07.2012. Настоящая лицензия выдана в порядке переоформления лицензии Д-505967 ГС-3-34-02-27-0-0814136385-2 от 30.07.2007.

Общество заключило с Министерством по делам молодежи, туризма и спорта Республики Калмыкия Государственный контракт N 10 от 30.03.2005 года, реестровый номер 305 10 41 19 05 на выполнение работ по объекту "41- квартирный дом (2ед) 2 этап 1 очереди строительства в Административно Территориальном Образование с Особым Статусом "Сити Чесс" расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, АТО ОС "Сити Чесс" и договор N 1 на выполнение работ по реконструкции Дворца спорта в г.Элиста.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 05.04.2005 к Государственному контракту N 10 от 30.03.2005 на выполнение работ по объекту "41- квартирный до (2ед) 2 этап 1 очереди строительства в Административно Территориальном Образование с Особым Статусом "Сити Чесс" расположенного по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, АТО ОС "Сити Чесс" -внесены дополнения в Государственный контракт N 10 от 30.03.2005, согласно, которого заказчик -Министерство по делам молодежи , туризму и спорта РК возложил на подрядчика исполнять функции застройщика - заказчика по строительству объекта по данному контракту на ООО ПСФ "Чернобыльремстрой".

На основании данного Государственного контракта заключены тройственные договоры об инвестиционном участии в строительстве жилья в рамках Республиканской целевой программы "Молодой семье -доступное жилье" на период 2002-2012 годы с физическими лицами - Алексеевым В.Э., Сафиновым С.В., Болдуриной А.М., Ермошенко А.А., Макаевым В.А., Нахашкеевой С..Г., Насуновой Е.П., Самаевым А.А., Нарминовой Т.В., Лиджиевым Д.В., Бадмаевой А.Э., Мальмаковой Б.В., Марилоым Х.А..,Мучкаевой О.М и др.

Ими заключены ипотечные кредиты с АКБ Сбербанк РФ, который выделил денежные средства данным лицам для долевого участия в строительстве объекта недвижимости - квартир, расположенные по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, АТО ОС "Сити Чесс".

Согласно заключенным в 2006 и 2007 годах договорам долевого участия в строительстве названных объектов дольщики (участники) обязались участвовать в строительстве путем внесения вклада (денежных средств и (или) иной форме), а Общество -принять на себя обязанность обеспечивать строительство объектов, направлять вклады в долевое участие в строительстве объектов, сдать объекты приемочной комиссии.

Физические лица - дольщики перечислили средства, полученные по Ипотечным кредитам в 2006 и 2007 годах на специальный счет Общества в Сбербанке Российской Федерации и АКБ "Кредитбанк" платежными поручениями N 322 от 27.06.2006, N321 от 28.09.2006., N 320 от 28.09.2006., N 319 от 28.09.2006., N 318 от 27.09.2006., N 530 от 26.12.2006, N 531 от 27.12.2006, N 26 от 14.02.2007.,N 44 от 28.02.2007., N 44 от 28.02.2007., N 114 от 27.04.2007, N 2377 от 06.06.2007 и . т. д.

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводам о том, что заключенные обществом в 2006 и 2007 годах с юридическими и физическими лицами договоры долевого участия в строительстве являются договорами подряда, согласно которым реализовывалось недвижимое имущество; денежные средства, полученные в рамках названных договоров, не носят инвестиционного характера, а являются предварительной оплатой (авансовыми платежами), то есть выручкой от реализации, поэтому должны признаваться доходом и учитываться в налоговой базе в период применения упрощенной системы налогообложения, что влечет переход Общества на общую систему налогообложения, следовательно, налогоплательщик обязан был с указанных сделок исчислять и уплачивать налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, Общество не может считаться застройщиком, поскольку не имеет в собственности или на праве аренды земельные участки, на которых осуществляет строительство, а также разрешений на строительство {указанные документы имеются у Министерства по делам молодежи и спорта Республики Калмыкия и Агентство по делам молодежи и спорта РК, которые являются заказчиками).

Данные выводы налогового органа является неправильными.

В статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Федеральный закон N 39-ФЗ) определено, что инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (пункт 2 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ).

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ).

В пункте 6 статьи 4 Федерального закона N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации" установлено, что субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО ПСФ "Чернобыльремстрой" фактически осуществляло функции генерального подрядчика и заказчика-застройщика, заключенные Обществом с физическими и юридическими лицами договоры об участии в долевом строительстве жилья и Реконструкция Дворца спорта по своей сути являются договорами финансирования, то есть инвестиционными {денежные средства переданы застройщику с целью обеспечения строительства объектов недвижимости); собственниками денежных средств, полученных Обществом в рамках названных договоров, являются дольщики (инвесторы).

Согласно пункту 1 статьи 346.15 Кодекса организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса. При определении объекта налогообложения организациями не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 Кодекса.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 251 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации - застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Раздельный учет должен вестись в зависимости от статуса полученных средств, то есть средства, поступившие в качестве целевого финансирования, учитываются отдельно от иных поступлений.

В соответствии пунктом 1 статьи 346.15, подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктами 1 и 3 статьи 4 Федерального закона от 25.02,1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", суд считает, что общество фактически осуществляло функции подрядчика, заказчика-застройщика и вело строительство за счет инвестиционных средств дольщиков и налоговый орган не доказал отсутствия ведения Обществом раздельного учета доходов и расходов по договорам долевого участия в строительстве, поэтому считает заявленные требования общества являются законными и обоснованными.

Суд установил, что денежные средства, полученные от инвесторов в рамках договоров долевого участия, аккумулировались на счетах общества в Сбербанке РФ и ОАО ККБ "Кредитбанк" и налогоплательщик вел раздельный учет доходов и расходов, полученных в рамках целевого финансирования, то есть выполнил условия, содержащиеся в подпункте 14 пункта 1 статьи 251 Кодекса.

Исходя из этого суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО ПСФ "Чернобыльремстрой" правомерно не учитывало суммы, полученные в рамках договоров целевого финансирования (долевого строительства), при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Налоговым органом не приведены доказательства, указывающие на отсутствие у налогоплательщика раздельного учета поступающих средств целевого финансирования (инвестиций) по договорам долевого участия в строительстве и в решении от 30.04..2009 N 11-38/36 Инспекция указанное обстоятельство не отразила.

Суд правильно не согласился со ссылкой налогового органа на то, что в рассматриваемом случае договоры долевого участия в строительстве фактически являются -договорами подряда, так как целью договора долевого участия в строительстве общества и дольщиков является совместная деятельность сторон для достижения одного результата создания объекта недвижимости.

Суд считает, что денежные средства, полученные в рамках финансирования жилищного строительства и реконструкции здания, использованы налогоплательщиком по целевому назначению.

Судом проверены доводы налогового органа, что представленные в судебное заседание обществом Регистры бухгалтерского учета целевых средств по Программе "Молодой семье - доступное жилье" за 2006 и 2007 годы, документы, подтверждающие об аккумулировании инвестиционных средств на отдельном счете Сбербанке РФ N 40702810060300101982, тройственные договора, договора о предоставлении ипотечного кредита Сбербанком Российской Федерации физическим лицам, квитанции, платежные поручения о перечислении денежных средств и дотаций, не могут свидетельствовать о ведении раздельного учета целевых средств, более того представленные обществом регистры бухгалтерского учета оформлены не правильно и ненадлежаще.

Суд правильно посчитал, что данный довод налогового органа является необоснованным, так как согласно письма Министерства финансов Российской Федерации от 04.12.2007 N 03-0207/1-468 организация вправе самостоятельно формировать и вести регистры бухгалтерского учета, которые свидетельствуют о ведении раздельного учета целевых средств, сформированных на основании первичных бухгалтерских документов.

В оспариваемом решении указано, что в 3 квартале 2007 года обществом допущено превышение установленного предельного размера доходов и с 3 квартала Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения и с 3 квартала 2007 года Общество является плательщиком НДС, ЕСН, налога на имущество, обществу до начислены единый налог на денежные средства полученные от инвесторов в рамках целевого финансирования и налоговые санкции.

При этом судом установлено, что Налоговый орган не оспаривает факты получения денежных средств от инвесторов непосредственно Обществом и осуществление Обществом строительства жилья за счет этих денежных средств.

В решении ИФНС России по г.Элиста N 11-38/36 от 30.04.2009 на странице 3-4 указано, что доходы за 2006 год составляет в общей сумме - 19 147 815,10 руб., за 2007 год общая сумма составляет - 76546764 руб., а согласно представленного Обществом Регистра бухгалтерского учета целевых средств по программе "Молодой семье- доступное жилье" за 2006 поступило средств от инвесторов и Министерства по делам молодежи и спорта РК (дотации) в общей сумме - 18 014 907 руб., за 2007 года общая сумма поступивших средств составляет - 46 110 368,89 руб. Как установлено в судебном заседании, регистры бухгалтерского учета целевых средств по программе "Молодой семье - доступное жилье" составлены на основании первичных бухгалтерских документов, трех сторонних договоров об инвестиционном участи в строительстве жилья и платежных поручений о перечислении денежных средств инвесторами и Министерством молодежи и спорта РК, поэтому суд считает, что Общество обоснованно не учитывало целевые средства в сумме 18 014 907 руб. и 46 110 368 руб. полученные в рамках целевого финансирования жилищного строительства.

Налоговым органом неправильно исчислен предельный размер доходов, позволяющий обществу сохранить право на применение упрощенного режима налогообложения в 2006-2007 годах, так как Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.05.2009 N 12010/08 разъяснено, что правила применения коэффициентов -дефляторов, в соответствии с которым при расчете предельной величины доходов необходимо перемножать все коэффициенты -дефляторы, которые применялись в соответствии с п.2 ст.346.12 НК РФ ранее, а именно, на 2006 год приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 03.11.2005 N 284 установлен коэффициент -дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающей право перехода и (или) применение упрощенной системы налогообложения в соответствии с главой 26.2 НК РФ, равный 1,132 и на 2007 года приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006года за N 360 установлен коэффициент -дефлятор равный 1,241., так как Общество в 2006-2007 годах применяло УСО, следовательно величина предельного размера дохода на 2007 год ограничивающая право применение УСН должна быть не 24.82 млн.руб. как указано в решении ИФНС по г.Элиста, а должна быть 28,096 млн.руб.(базовая величина предельного годового дохода - 20 000 000 Х 1,132 Х 1,241).

Суд правильно отметил, что дом N 3, расположенный по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, АТО ОС "Сити Чесс", ул. М.Эсамбаева, построенный по программе " Молодой семье - доступное жилье" не сдан в эксплуатацию, согласно справки Министерства спорта, туризма и молодежной политики РК N ЮС-1-10/1419 от 11 сентября 2009 и ввод в эксплуатацию дома N3 предусмотрен в декабре 2009 года, поэтому доходы Обществом в 2007 году не получены.

Таким образом, общество незаконно привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ по ЕСН за неуплату или неполную уплату сумм налога за 2007 год, так как занижение сумм единого социального налога, подлежащего уплате произошло не в результате указанных в статье 122 НК РФ действий(бездействии), а в результате неполной уплаты сумм страховых взносов, то это не образует состав правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ и аналогичная позиция высказано в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.11.2005 за N 8736/05, от 01.09.2005 за N 4486/058.

В соответствии с п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий(бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий(бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий(бездействия) возлагается на орган или лицо , которые приняли акт, решение или совершили действия(бездействия).

С учетом того, что Общество признало задолженность по транспортному налогу в сумме 93 руб., пеню в сумме 19 руб. и штраф в сумме 19 руб. по транспортному налогу, налог на доходы с физических лиц в сумме 6 067 руб., пени в сумме 1445 руб. и штраф в сумме 1 213 руб. по налогу на доходы с физических лиц и штраф по ст. 126 НК за не предоставление сведений по НДФЛ в сумме 50 руб., а всего на сумму 8 904 руб. изложенного суд считает, что налоговый орган не представил доказательства превышения предельного размера доходов при применении упрощенной системы налогообложения Обществом и у налогового органа отсутствуют основания к доначислению Обществу единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы за 2006-2007гг., НДС, ЕСН, налога на имущество организаций, начисление пени, поэтому заявленные требования ООО ПСФ "Чернобыльремстрой" удовлетворено частично обоснованно.

Таким образом, судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследованы все обстоятельства дела, проверены доводы лиц, участвующих в деле, им дана правильная оценка, правильно применено материальное законодательство, нарушений процессуальных норм не допущено, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для отмены судебного акта не имеются.

Доводы апелляционной жалобы проверены, признаны не подтвердившимися материалами дела. Руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.09.2009 по делу N А22-636/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий:

З. М. Сулейманов

Судьи

Д. А. Белов И. А. Цигельников