Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 17АП-9710/09

г. Пермь

29 октября 2009 г.

Дело N А50-16270/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года;

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.

судей: Риб Л.Х., Мещеряковой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя ООО "Гарант-М": Латыпов Д.Н., паспорт 5704 512288, доверенность от 09.09.2009г.; от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Манохин Д.Н., удостоверение N 0152, приказ от 08.06.2009г.; Ульяновский А.А., удостоверение N 4831, доверенность от 24.06.2009г.; Удальев А.В., паспорт 5704 627642, доверенность от 16.09.2009г.;

от третьих лиц: 1) МУП КХ "Гарант": Шубенко В.Е., паспорт 5703 845209, доверенность от 24.08.2009г.; 2) Администрации Александровского городского поселения: Заривчацкий А.М., паспорт 5701 719425, доверенность от 24.08.2009г.; 3) Региональной энергетической комиссии Пермского края: Ватагина О.А., паспорт 5704 386052, доверенность от 28.02.2009г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на решение Арбитражного суда Пермского края

от 27.08.2009 года по делу N А50-16270/2009

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ООО "Гарант-М" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: МУП КХ "Гарант", Администрация Александровского городского поселения, Региональная энергетическая комиссия Пермского края о признании недействительным решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гарант-М" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения от 30.03.2009, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) в части признания в действиях заявителя нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выдачи предписания обществу о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, а также предписание от 30.03.2009 в части возложения на общество обязанности в срок до 01.10.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 65 633 000 руб.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 10.07.2009г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУП КХ "Гарант", Администрация Александровского городского поселения, Региональная энергетическая комиссия Пермского края.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.08.2009г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований, антимонопольный орган указывает, что произвольно установив цену на тепловую энергию и применив ее при расчетах с потребителями, ООО "Гарант-М", тем самым, нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, что запрещено пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По мнению антимонопольного органа, решение суда не соответствует основополагающим принципам законодательства в области тарифного регулирования, которые исключают возможность осуществления регулируемого вида деятельности с применением тарифа, установленного для другой организации. При этом антимонопольный орган ссылается на разъяснения, содержащиеся в абзаце четвертом пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которым в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Кроме того, заявитель жалобы указывает, на наличие у антимонопольного органа полномочий на выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали. Представитель ООО "Гарант-М" в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, указывая при этом, на то, что действия общества по поставке тепла в отсутствие утвержденного тарифа не повлекли ограничение (устранение, недопущение) конкуренции либо ущемление интересов других лиц, а также ссылаясь на недоказанность получения обществом дохода от осуществления деятельности по передаче тепловой энергии с нарушением установленного порядка ценообразования в размере 65 633 000 рублей.

Представитель Администрации Александровского городского поселения в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, указывая при этом, что фактически единственным владельцем имущества, необходимого для осуществления теплоснабжения населения г.Александровск с октября 2008 года стало ООО "Гарант-М", которое в связи с началом отопительного сезона было вынуждено осуществлять теплоснабжение, применяя тариф, утвержденный ранее для МУП КХ "Гарант" на 2008 год, что свидетельствует об отсутствии вины общества в совершении указанного правонарушения.

Представитель МУП КХ "Гарант" в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, ссылаясь на отсутствие вины в действиях общества.

Представитель Региональной энергетической комиссии Пермского края в судебном заседании позицию антимонопольного органа, изложенную в апелляционной жалобе, поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю на основании заявления главы Александровского городского поселения (л.д. 51 т.1) проведена проверка законности осуществления хозяйственной деятельности ООО "Гарант-М", а также обоснованности применения цен (тарифов) на услуги по передаче тепловой энергии.

В процессе проведения проверки антимонопольным органом было установлено, что между ООО "Гарант-М" (энергоснабжающая организация) и 108 организациями, обществами и индивидуальными предпринимателями заключены договора на пользование тепловой энергией в горячей воде (л.д. 52-58; 107-114 т.1).

ООО "Гарант-М" владеет имуществом, необходимым для осуществления деятельности по поставке тепловой энергии, на основании договоров аренды объектов водопроводно-канализационного и теплоэнергетического хозяйства от 27.09.2008г (л.д. 68-73 т.1), заключенного с МУП КХ "Гарант", а также договора аренды объектов водопроводно-канализационного и теплоэнергетического хозяйства от 23.10.2008г., заключенного с ОАО "АМЗ" (л.д. 64-67 т.1).

ООО "Гарант-М" осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии без установленного тарифа, применяя для расчетов тариф, установленный для МУП КХ "Гарант" Постановлением РЭК Пермского края от 30.09.2008г. N 135-т. (л.д. 88 т.1).

30 марта 2009 года антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях ООО "Гарант-М" признано нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем взимания с потребителей платы за услуги по передаче тепловой энергии в отсутствие установленного соответствующим уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче тепловой энергии для ООО "Гарант-М" (л.д.8-9).

На основании указанного решения обществу выдано предписание от 30.03.2009г., пунктом 2 которого обществу предписано до 01.10.2009г. перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 65 633 000 руб. (л.д.10).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган в своем решении не обосновал квалификацию действий ООО "Гарант-М" по передаче тепловой энергии без утвержденного для него тарифа, как нарушающие запрет, предусмотренный пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". Доказательства, свидетельствующие о том, что критикуемые действия общества повлекли ограничение конкуренции (устранение, недопущение) либо ущемление интересов других лиц в оспариваемом решении не отражены, суду не представлены.

Исследовав представленные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, проанализировав нормы материального и процессуального права, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции") формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия (недопущение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц).

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действительно, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2009г. N 30).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что исходя из буквального толкования данной нормы, само по себе указание в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции соответствующих действий не означает наличие соответствующих последствий. Указанная правовая норма не ограничивает право хозяйствующего субъекта представлять доказательства, подтверждающие отсутствие указанных выше негативных последствий и не исключает возможности установления отсутствия данных последствий.

В ходе проведения проверки антимонопольный орган верно установил, что ООО "Гарант-М" в соответствии со статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 1347-ФЗ "О естественных монополиях", статьями 5, 9 Закона о защите конкуренции является субъектом естественной монополии на розничном рынке передачи тепловой энергии и занимает доминирующее положение в сфере услуг по передаче тепловой энергии.

Антимонопольный орган, исследовав заключенные ООО "Гарант-М" договора на пользование тепловой энергией в горячей воде, установил, что общество осуществляло деятельность по поставке тепловой энергии с октября 2008 года без прохождения процедуры установления тарифа, применяя для расчетов тариф, установленный для предшествующего владельца тепловых сетей - МУП КХ "Гарант".

Вместе с тем в ходе проверки антимонопольный орган не установил, какое из последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц) имело место в результате нарушения обществом установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие (или угрозу наступления) в сложившихся правоотношениях по реализации обществом тепловой энергии любого из перечисленных последствий. Напротив, как верно указал суд первой инстанции, в материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что сразу после передачи ООО "Гарант-М" имущества, необходимого для осуществления деятельности по поставке тепловой энергии (Постановление Главы Александровского городского поселения N 268 от 27.09.2008, договор аренды с МУП КХ "Гарант" от 27.09.2008, с ОАО "АМЗ" от 23.10.2008, л.д. 64, 68, 79), общество обратилось в РЭК Пермского края с заявлением от 20.10.2009 (л.д.59), в котором просило утвердить для работы ООО "Гарант-М" тарифы на тепловую энергию на 2008-2009 г., ранее утвержденные для МУП КХ "Гарант".

В период прохождения процедуры утверждения тарифа, общество при заключении договоров с потребителями применило тариф, утвержденный ранее для МУП КХ "Гарант" - с 01.10.2008 в размере 662,12 руб. за 1 Гкал, с 01.01.2009 в размере 759,15 руб. за 1 Гкал. Постановлением РЭК Пермского края от 16.06.2009 N 24-т (л.д. 141 т.1) с 03.07.2009 установлены и введены в действие тарифы на тепловую энергию для потребителей ООО "Гарант-М" (г. Александровска) в размере 713,42 руб. (без НДС), то есть по цене ниже, чем применяемый обществом в спорный период.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, сам по себе данный факт не свидетельствует о получении обществом необоснованной прибыли без установления со стороны общества злоупотреблений, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, а также без исследования причин, повлиявших на установление тарифа в меньшем размере. Суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, исходя из фактических обстоятельств дела, приходит к выводу о том, что общество, сославшись на надлежащее исполнение энергоснабжающей организацией принятых на себя договорных обязательств, исходя из существующей объективной необходимости подачи тепловой энергии потребителям в период отопительного сезона, в достаточной степени обосновало свои действия по подаче в период согласования тарифа тепловой энергии с применением тарифа, утвержденного для предшествующего владельца тепловых сетей - МУП КХ "Гарант".

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал решение от 30.03.2009, вынесенное УФАС по Пермскому краю в отношении ООО "Гарант-М" недействительным, как не соответствующим Федеральному закону "О защите конкуренции".

Оснований для переоценки установленных судом 1 инстанции обстоятельств, с учетом изложенного выше, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованным вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого предписания в части обязания заявителя перечислить доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Действительно, в соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган имеет право выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Полномочия антимонопольного органа по взысканию в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрены подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что лицо, чьи действия (бездействие) в установленном этим Законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенного в Постановлении от 24.06.2009 N 11-П, по своему конституционно-правовому смыслу положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, нарушение обществом установленного нормативно-правовыми актами порядка ценообразования, выразившегося в осуществлении деятельности без установления тарифа на тепловую энергию, не влечет автоматически признание его нарушившим антимонопольное законодательство, для чего необходим факт негативного влияния действий доминирующего субъекта на конкуренцию. Поскольку такие факты антимонопольным органом не установлены, применение к обществу меры ответственности в виде взыскания дохода на основании подпункта "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" исключено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30, взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

При этом под невозможностью определения штрафа подразумевается невозможность определения выручки для его исчисления.

Следовательно, антимонопольный орган вправе требовать от лица перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ. При этом обязанность доказывания невозможности привлечения к административной ответственности вменяется антимонопольному органу.

В настоящем споре ни решение от 30.03.2009г., ни иные материалы проверки не содержат выводов управления о невозможности применения к заявителю меры публичной ответственности в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, антимонопольный орган также и в силу вышеизложенного не доказал наличие оснований, при которых у него возникает право требовать от лица перечислить полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства доход в соответствии с нормами Закона N 135-ФЗ.

Правомерны также выводы суда 1 инстанции в части определения антимонопольным органом дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет за период, не полностью связанный с осуществлением деятельности по передаче тепловой энергии с нарушением установленного порядка ценообразования. Следовательно, Управление ФАС по Пермскому краю необоснованно предложило обществу перечислить в федерального бюджет доход в размере 65 633 000 руб.

Иные положенные в основу апелляционной жалобы антимонопольного органа доводы были предметом исследования суда 1 инстанции, им дана полная объективная оценка.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Семнадцатым арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии с п.п.1.1 ст.333.37 НК РФ Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от уплаты госпошлины по апелляционной жалобе освобождено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 августа 2009 года по делу N А50-16270/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Т.И. Мещерякова Л.Х. Риб