Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 17АП-10389/09

г. Пермь

N 17АП-10389/09

12 ноября 2009 г.

Дело N А60-40234/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии: от заявителя Прокурора Дзержинского района города Нижнего Тагила: не явились,

от ответчика Индивидуального предпринимателя Дементьева Андрея Игоревича: не явились, (лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в заседании апелляционную жалобу заявителя Прокурора Дзержинского района города Нижнего Тагила

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 сентября 2009 года

по делу N А60-40234/2009, принятое судьей Л.В. Колосовой,

по заявлению Прокурора Дзержинского района города Нижнего Тагила

к Индивидуальному предпринимателю Дементьеву Андрею Игоревичу

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Дзержинского района города Нижнего Тагила (далее - Прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Индивидуального предпринимателя Дементьева Андрея Игоревича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации азартных игр без лицензии.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.07.2009г. (резолютивная часть решения объявлена 15.07.2009г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы Прокурор указывает на наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, поскольку факт осуществления предпринимателем деятельности по организации азартных игр при отсутствии лицензии полностью подтвержден материалами дела и установлен судом первой инстанции. Выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения в связи с тем, что деятельность игорных заведений на территории Свердловской области запрещена, Прокурор считает ошибочными, основанными на неправильном толковании норм материального права.

Предприниматель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда не явились, представителей не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156, ч. 2 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, прокуратурой на основании задания Прокуратуры Свердловской области проведена проверка деятельности принадлежащего предпринимателю салона игровых автоматов, расположенного по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Ильича, 16/28, оформленная актом осмотра от 19.07.2009г. (л.д.22-23) в ходе которой установлено, что предприниматель осуществляет деятельность по организации азартных игр - зала игровых автоматов (на момент проверки в игровом салоне работает 49 игровых автоматов), при этом лицензия на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса у предпринимателя отсутствует.

По данному факту прокуратурой в отношении предпринимателя вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.9-12) ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст.202 АПК РФ, абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ прокурор обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, отсутствии у него лицензии на право осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр в нарушение п.п.77 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ " О лицензировании отдельных видов деятельности".

При этом суд первой инстанции, указав, что согласно Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность игровых заведений на территории Российской Федерации вне определенных законом игровых зон прекращается с 01.07.2009г., то есть с 01.07.2009г. юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на территории Свердловской области запрещено осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр, любая предпринимательская деятельность по организации азартных игр на территории Свердловской области является незаконной, а запрещенная законом деятельность не может лицензироваться, пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что в мотивировочной части решения суда первой инстанции содержатся ошибочные выводы на основании следующего.

Деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации урегулирована Федеральным законом от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 2 указанной статьи).

Частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ установлено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Таким образом, Законом N 244-ФЗ установлены требования к лицам, осуществляющим деятельность по организации азартных игр, требования к игорным заведениям, а также ограничения по их территориальному расположению.

Согласно статье 9 указанного закона на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исключение установлено частью 1 статьи 16 Закона N 244-ФЗ для игорных заведений, имеющих соответствующие лицензии, при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи.

Такие игорные заведения вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного названным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Также установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями первой и второй статьи 16 Закона N 244-ФЗ, должна быть прекращена до 01.07.2007г..

Указанные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований - в том числе и требований, предъявляемых к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

Из названных норм следует, что игорные заведения, уже открытые и действовавшие до вступления в силу Закона N 244-ФЗ (то есть, до 01.01.2007г.), вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных указанным законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу данного Федерального закона возможно только на территории игорных зон в соответствии с установленным разрешительным порядком.

В соответствии с п.9 ст.16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Согласно п.1 ст.17 Закона N 244-ФЗ подпункт 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривающий, что лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) утратил силу с 30.06.2009г.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что факт осуществления предпринимателем деятельности по организации азартных игр выявлен при проведении прокурорской проверки 19.07.2009г. (акт - л.д.22-23), то есть после утраты силы пп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". В связи с этим указание в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении на отсутствие у предпринимателем лицензии, а так же соответствующие выводы суда первой инстанции о нарушении предпринимателем пп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ апелляционный суд считает необоснованными.

В то же время, по мнению апелляционного суда, при рассмотрении дела необходимо учитывать следующее.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, с учетом примечания к ст. 2.4 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательна (обязательно), влечет наложение административного штрафа.

В качестве возможных субъектов ответственности в данной статье указываются, в том числе индивидуальные предприниматели (должностные лица).

Лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую обязательному лицензированию (либо осуществлению на основании специального разрешения), запрещенную для него как для индивидуального предпринимателя законом, подлежит привлечению к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из содержания диспозиции ч.2 ст.14 КоАП РФ, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии либо специального разрешения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на момент проведения проверки (19.07.2009г.) предприниматель в помещении, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Ильича, 16/28, осуществлял деятельность по организации и проведению игр с использованием игровых автоматов.

Данные выводы суда первой инстанции сторонами не оспариваются.

Таким образом, судом первой инстанции установлен факт осуществления предпринимателем деятельности, подлежащей осуществлению на основании специального разрешения при отсутствии соответствующего разрешения, что является нарушением требований, установленных Законом N 244-ФЗ.

При этом апелляционный суд отмечает, что факт возможности получения предпринимателем соответствующего разрешения на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса, с учетом законодательного закрепления в ст. 9 Закона N 244-ФЗ игровых зон на определенных территориях Российской Федерации, в которые Свердловская область не включена, при рассмотрении вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности за осуществление деятельности, подлежащей обязательному лицензированию (либо осуществлению на основании специального разрешения), запрещенной для него как для индивидуального предпринимателя законом, правового значения не имеет.

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о запрете осуществления на территории Свердловской области предпринимательской деятельности по организации азартных игр, как основание для освобождения от административной ответственности, при наличии в действиях предпринимателя объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения является неправильным. По мнению апелляционного суда, наличие в действиях предпринимателя события правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждено материалами дела.

Так же суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Вина индивидуального предпринимателя определяется как вина физического лица.

Вина предпринимателя в совершении правонарушения усматривается в том, что им не были надлежащим образом исполнены организационно- распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства не был обеспечен. Данное обстоятельство предпринимателем не оспаривается.

При этом доводы предпринимателя об осуществлении им деятельности по организации лотереи правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Таким образом, апелляционный суд считает, что наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в отсутствие специального разрешения на осуществлении деятельности по организации азартных игр, полностью подтверждено материалами дела, в связи с чем у суда первой инстанции имелись достаточные основания, с учетом соответствующих норм материального права, для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

О вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении предприниматель был извещен надлежащим образом, постановление вынесено при его участии, то есть процессуальных нарушений прокуратурой не допущено. В то же время судом первой инстанции со ссылкой на требования ст.ст.28.2, 28.4 КоАП РФ обоснованно указано на такое существенное нарушение, как отсутствие в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении даты его составления.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пп. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, является длящимся.

В силу ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, правонарушение было выявлено прокуратурой 19.07.2009г., следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности, является 19.09.2009г. включительно.

Таким образом, на момент рассмотрения апелляционной жалобы, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, истек. Следовательно, основания для привлечения предпринимателя к ответственности, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 сентября 2009 года по делу N А60-40234/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора Дзержинского района города Нижнего Тагила - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И. Мещерякова

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Л.Х. Риб