Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 17АП-10251/09

г. Пермь

N 17АП-10251/09

13 ноября 2009 г.

Дело N А71-12154/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 ноября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Мещеряковой Т.И., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя - МУП "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Глазова": Захаров А.В., паспорт, доверенность от 27.10.2009,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 сентября 2009 года

по делу N А71-12154/2009,

принятое судьей Зориной Н.Г., по заявлению МУП "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Глазова"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Водопроводно-канализационное хозяйство г. Глазова Муниципального образования "Город Глазов" г. Глазов (далее - заявитель, МУП "Водоканал г. Глазова") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г.Ижевск (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 30 июля 2009 г. о наложении административного штрафа по делу N СЮ 05-04/2009-16А, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности по ст. 14.31 КоАП в виде штрафа в сумме 1299650 руб. Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.09.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на законное и обоснованное привлечение заявителя к административной ответственности.

В обоснование жалобы указывает на то, что о злоупотреблении заявителем своим доминирующим положением, в части навязывания условий договора, включение которых не предусмотрено действующим законодательством свидетельствуют совершенные действия заявителя по включению в технические условия на проектирование водомерного узла условий об обязательной установке прибора учета ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ, направление письма от 11.11.2008, которым было отказано во внесении изменений в технические условия N 218 в части замены марки прибора учета с ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ. Считает, что при составлении протокола об административном правонарушении у должностного лица административного органа отсутствовала обязанность разъяснять права, предусмотренные КоАП РФ, присутствующему представителю заявителя Чикваровой И.В. Указывает на то, что ходатайство заявителя об отложении составления протокола об административном правонарушении не было рассмотрено по причине того, что оно поступило в приемную организации и не было вручено должностному лицу, составлявшему протокол. При этом со стороны МУП "Водоканал г. Глазова" замечаний на протокол представлено не было. Штраф на заявителя наложен в минимальном размере исходя из выручки правонарушителя от реализации товара за 2008 год. Считает, что срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента направления письма от 11.11.2008.

Заинтересованное лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции пояснил, что решение суда является законным и обоснованным, отмене не подлежит. Указал на то, что условие об установке прибора учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ носит рекомендательный характер и не является условием какого-либо договора. Рекомендательный характер по выбору узла учета предусмотрен п. 36 Правил пользования системами коммунального водоснабжения канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, следовательно, дополнительных разъяснений о выборе хозяйствующим субъектом прибора учета не требуется. МУП "Водоканал г.Глазова" не навязывало ОАО "Керамика" невыгодных условий договора, так как технические условия касались не заключения какого-либо договора, а касались деятельности МУП "Водоканал г.Глазова". В оспариваемом постановлении размер штрафа административным органом не обоснован. Кроме того, представитель заявителя указал, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований КоАП РФ.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Из материалов дела следует, что ОАО "Керамика", г.Глазов письмом от 24.06.2008г. N 719 запросило у МУП "Водоканал" г.Глазова технические условия на технологическое присоединение и установку узла учета воды в здании гончарного цеха.

Техническими условиями от 15.07.2008г. N 218, выданными ОАО "Керамика", МУП "Водоканал г. Глазова" определен прибор учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ.

Предписанием от 30.09.2008г. N 13-07/1504 МУП "Водоканал г. Глазова" обязало ОАО "Керамика" установить прибор учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ.

На запрос ОАО "Керамика в адрес МУП "Водоканал г.Глазова" от 22.08.2008г. N 01-10/1189 о внесении изменений в технические условия N 218 в части замены марки прибора учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ на водомеры ВСХд или ВСХНд со стороны МУП "Водоканал г.Глазова" получен отказ от 11.11.2008г. N 05-07/1179.

Требование о замене приборов учета на марку ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ обусловлено со стороны МУП "Водоканал г.Глазова" наличием утвержденной в г.Глазове Городской целевой программы "Энергосбережение" на 2005-2010 г.г.

11.12.2008г. ОАО "Керамика" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о возбуждении в отношении МУП "Водоканал г. Глазова" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Письмом от 15.05.2009г. N 14-05/1057 МУП "Водоканал г. Глазова" проинформировало ОАО "Керамика" о том, что технические условия N218 от 15.07.2008г. в части указания на установку прибора учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ носят рекомендательный характер. 26.03.2009г. был подписан акт приемки водомерного узла типа ВСХД-20. 28.05.2009г. антимонопольным органом принято решение по делу N СЮ 05-03/2009-21 о признании МУП "Водоканал г.Глазова" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания ОАО "Керамика" условий договора, включение которых не предусмотрено действующим законодательством либо которые изначально являются для него невыгодными.

20.07.2009г. по факту нарушения в отношении МУП "Водоканал г.Глазова" составлен протокол N СЮ 05-04/2009-16А об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ.

30 июля 2009 г. ответчиком вынесено постановление N СЮ 05-04/2009-16А, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 1 299 650 руб. Посчитав данное постановление незаконным, МУП "Водоканал г.Глазова" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Данный вывод суда является правильным, соответствует фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность юридических лиц за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке. В соответствии со ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 апреля 2001 г. N 7-П указал, как следует из статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями. Наличие состава правонарушения является, таким образом, необходимым основанием для всех видов юридической ответственности, при этом признаки состава правонарушения, прежде всего в публично - правовой сфере, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами юридической ответственности.

Согласно ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Оспариваемым постановлением заявителю вменено нарушение пунктов 34, 36 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999г. N 167 (далее - Правила), в связи с чем МУП "Водоканал г. Глазова" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Нарушение иных пунктов Правил заявителю не вменено.

Пунктом 34 Правил установлено, что для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета.

Пунктом 36 Правил установлено, что до начала разработки технической документации на проектирование узла учета абонент может получить в организации водопроводно-канализационного хозяйства исходные данные, а также рекомендации по типам и характеристикам средств измерений. Исходные данные выдаются по заявке абонента в 10-дневный срок. Выбор средств измерений и схемы учета осуществляет абонент.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в ходе производства по административному делу административным органом не установлено и не доказано наличие состава административного правонарушения в действиях МУП "Водоканал г. Глазова".

Из представленных по делу доказательств следует, что ОАО "Керамика" в рамках договора N 131 от 01.01.2007г. на отпуск питьевой воды и прием сточных вод использовало для учета объема водоотведения приборы учета (пункт 4.1 договора). Пунктом 2.2.7 договора предусмотрено, что Абонент обязан производить проверку своих приборов учета в соответствии с требованиями органов Госстандарта в сроки, указанные в паспорте прибора, в случае отсутствия такого указания - не реже одного раза в год. По истечении указанного срока прибор учета считается неисправным по вине Абонента.

22.09.2008г. контролером МУП "Водоканал г. Глазова" произведено снятие контрольных показаний прибора учета холодной питьевой воды в связи с окончанием межпроверочного интервала и исключением из государственного реестра прибора учета холодной воды.

30.09.2008г. заявителем было выдано предписание на замену старого прибора учета холодной воды в подразделении ОАО "Керамика" - производственная база на расходомер-счетчик электромагнитный ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ (л.д. 66). 13.11.2008г. ОАО "Керамика" обратилось к заявителю с письмом N 01-10/1274 (л.д. 69), в котором указало, что в связи с тем, что предприятие не успевает произвести замену старого прибора учета ввиду больших сроков выполнения проекта на узел учета, необходимости его согласования, общество просит рассмотреть возможность начислять плату за услуги МУП "Водоканал" за месяц по среднему значению потребленной холодной воды за последние шесть месяцев.

Из пояснений заявителя и представленных доказательств следует, что 24.06.2008г. ОАО "Керамика" обратилось к заявителю за получением технических условий на присоединение к сетям холодного водоснабжения здания гончарного цеха и на установку узлов учета воды в здании гончарного цеха (л.д. 64), не относящихся к договору N 131 от 01.01.2007г. МУП "Водоканал г. Глазова" были выданы технические условия N286 на проектирование водопровода и канализации к объекту "Здание гончарного цеха ОАО "Керамика" и технические условия N 218 на проектирование водомерного узла к объекту "Здание гончарного цеха ОАО "Керамика".

Ни в оспариваемом постановлении, ни в ходе судебного разбирательства административным органом не указано, в отношении какого прибора учета и где расположенного МУП "Водоканал г. Глазова" навязывало невыгодные условия ОАО "Керамика", какие правовые нормы нарушены заявителем. Доказательства, что технические условия N 218 относятся к исполнению условий договора N 131 от 01.01.2007г. и к замене старого прибора учета, в материалы дела заинтересованным лицом не представлены.

Предписание от 30.09.2008г., выданное ОАО "Керамика", не носит обязательный характер. Доводы заявителя о том, что условия об установке учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ носят рекомендательный характер, исходя из п. 36 Правил, которым установлено, что выбор средств измерений и схемы учета осуществляет абонент, и не являются условием какого-либо договора, ответчиком не опровергнуты.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что объективная сторона административного правонарушения в действиях МУП "Водоканал г. Глазова" административным органом не доказана, из оспариваемого постановления и протокола об административном правонарушении невозможно установить, какое именно нарушение вменено заявителю.

С учетом вышеизложенного доводы подателя апелляционной жалобы о том, что о злоупотреблении заявителем своим доминирующим положением в части навязывания условий договора, включение которых не предусмотрено действующим законодательством, свидетельствуют совершенные действия заявителя по включению в технические условия на проектирование водомерного узла условий об обязательной установке прибора учета ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ, направление письма от 11.11.2008, которым было отказано во внесении изменений в технические условия N 218 в части замены марки прибора учета с ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ, подлежат отклонению. Кроме того, административным органом достоверно не установлено и в оспариваемом постановлении не обосновано навязывание невыгодных условий со стороны заявителя.

Указание в постановлении о том, что стоимость предписанного к установке прибора учета на порядок выше приборов учета по аналогичным техническим характеристикам, которые также внесены в государственный реестр средств измерений, документально заинтересованным лицом не подтверждено. Не подтвержден административным органом и тот факт, что невыполнение ОАО "Керамика" выданных муниципальным унитарным предприятием "Водоканал г.Глазова" технических условий повлекло увеличение стоимости потребленных ресурсов в связи с исчислением ресурсоснабжающей организацией потребленных ресурсов по нормативу, а не по показаниям установленного прибора учета.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревшими дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При вынесении оспариваемого постановления вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом не исследовалась, поскольку из содержания постановления от 30.07.2009г. не следует, в чем конкретно выразилась вина привлекаемого к административной ответственности лица. Суд апелляционной инстанции считает, что данный вопрос административным органом не исследован и не отражен в оспариваемом постановлении, доказательств наличия вины общества административным органом в нарушение требований ст.ст. 65, 210 АПК РФ в дело не представлено. Как следует из содержания оспариваемого постановления, в нем изложены только обстоятельства, установленные в ходе проверки. В оспариваемом постановлении административным органом не определена субъективная сторона правонарушения применительно к конкретной ситуации, и сделан общий вывод о наступлении ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ. Однако такой подход к установлению состава правонарушения и квалификации противоправных действий не соответствует требованиям законодательства об административных правонарушениях. Анализ наличия либо отсутствия возможности для соблюдения предприятием требований закона оспариваемое постановление не содержит. Также не содержит и оспариваемое постановление выводы административного органа, какие зависящие от заявителя меры и в каком объеме не были им приняты в целях соблюдения установленных правовых норм. Таким образом, в постановлении по делу об административном правонарушении отсутствует описание субъективной стороны вменяемого МУП Водопроводно-канализационное хозяйство г. Глазова муниципального образования "Город Глазов" правонарушения.

Из анализа содержания оспариваемого постановления административного органа суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в ходе производства по делу административный орган не исследовал вопрос вины общества в совершении вменяемого ему правонарушения, имелась ли у общества при наличии обязанности возможность соблюдения требований антимонопольного законодательства, за нарушение которых административный орган привлекает заявителя к административной ответственности, и были ли приняты заявителем все зависящие от него меры по их соблюдению. Поскольку в постановлении по делу об административном правонарушении не нашло отражение, в чем выразилась вина заявителя, какие действия он должен был совершить, но не совершил, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вопрос вины общества административным органом не исследовался и не устанавливался. Вопрос о причинах нарушения антимонопольного законодательства, причинах выявленного нарушения не отражены ни в протоколе об административном правонарушении, ни в постановлении о привлечении к ответственности, обстоятельства, указывающие на вину лица, привлекаемого к ответственности, административным органом не изложены. Ссылка на обстоятельства, образующие событие административного правонарушения, не свидетельствует о разрешении данного вопроса административным органом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что постановление вынесено административным органом по неполно выясненным обстоятельствам. Сомнения в виновности МУП "Водоканал г. Глазова" носят неустранимый характер, и толкуются судом в пользу этого лица.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что административным органом не соблюден установленный порядок привлечения предприятия к административной ответственности.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Протокол об административном правонарушении служит необходимым основанием для привлечения правонарушителя к административной ответственности и является основным процессуальным документом, которым фиксируется факт административного правонарушения.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В данном случае, как видно из протокола об административном правонарушении, для участия в составлении протокола явилась Чикварова Ирина Владимировна на основании доверенности от 16.07.2009г. N 14-09/1582, выданной исполняющим обязанности директора Караваевым А.А.

Из доверенности следует, что Чикварова Ирина Владимировна уполномочена представлять интересы предприятия в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу N СЮ 05-04/2009-16А и совершать от имени представляемого все процессуальные действия, в том числе знакомиться с материалами дела, получать процессуальные документы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, заявлять отводы, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения, представлять свои доводы по всем возникающим вопросам.

Из материалов дела следует, что законный представитель предприятия о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении извещен надлежащим образом. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Материалами дела установлено, что права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, представителю предприятия Чикваровой И. В. не разъяснялись, что подтверждается текстом протокола и пояснениями представителей сторон.

Между тем, согласно положениям части 3 статьи 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Указанное нарушение является существенным, так как в данном случае юридическое лицо МУП "Водоканал г.Глазова", привлекаемое к административной ответственности, защиту прав и интересов которого осуществляло уполномоченное законным представителем предприятия лицо, было лишено предоставленных ему ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ гарантий защиты прав и не могло воспользоваться своими процессуальными правами.

В силу изложенного ссылка апелятора на то, что при составлении протокола об административном правонарушении у должностного лица административного органа отсутствовала обязанность разъяснять права, предусмотренные КоАП РФ, присутствующему защитнику МУП "Водоканал г.Глазова" Чикваровой И.В., не подлежит принятию судом апелляционной инстанции.

20.07.2009г. МУП "Водоканал г. Глазова" уведомило административный орган о невозможности прибытия законного представителя предприятия в связи с тем, что директор предприятия Костарев В. В. находится в ежегодном оплачиваемом отпуске, уведомление о составлении протокола директору не вручено. МУП "Водоканал г. Глазова" просило перенести дату составления протокола.

Административным органом при составлении протокола об административном правонарушении заявленное МУП "Водоканал г. Глазова" ходатайство не рассмотрено.

Таким образом, административным органом не были предприняты все меры для обеспечения реализации заявителем своих прав на защиту законных интересов при составлении протокола об административном правонарушении.

То обстоятельство, что ходатайство заявителя об отложении составления протокола об административном правонарушении не рассмотрено по причине того, что оно поступило в приемную организации и не было вручено должностному лицу, составлявшему протокол, не свидетельствует об отсутствии у административного органа обязанности рассматривать поступающие ходатайства от лиц, привлекаемых к административной ответственности, в день их поступления.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Процессуальные нарушения носят существенный характер и не могут быть устранены при рассмотрении дела.

Таким образом, поскольку административным органом нарушен установленный законом порядок составления протокола об административном правонарушении, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, являющийся правовым основанием для привлечения его к административной ответственности, заявитель привлечен к административной ответственности незаконно.

Судом первой инстанции правомерно приняты во внимание доводы заявителя о том, что размер штрафа в оспариваемом постановлении не обоснован.

В соответствии со ст. 29.10 КоАП РФ решение о назначении конкретной меры наказания должно быть мотивировано и обосновано. Привлечение к административной ответственности в виде штрафа произвольно, без обоснования его размера, недопустимо.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Для целей применения главы 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (примечание к статье 14.31 КоАП РФ).

Из содержания оспариваемого постановления следует, что наказание применено к заявителю в виде штрафа в размере 1299650 руб. без какого-либо обоснования применения такой меры наказания. В постановлении не отражено, на каком рынке совершено административное правонарушение, как определена выручка от реализации товаров (работ, услуг). Не опровергнуты административным органом и доводы заявителя о том, что предприятием были оказаны ОАО "Керамика" услуги по выдаче технических условий, которые относятся к прочим видам деятельности предприятия. Отсутствие в постановлении обоснования примененного штрафа грубо нарушило право МУП "Водоканал г. Глазова" на защиту прав и законных интересов.

Кроме того, согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, в случае истечения сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно оспариваемому постановлению объективная сторона правонарушения выразилась в навязывании установки прибора учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ, способ совершения - включение в технические условия N 218 условий по установке приборов учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вменяемое предприятию административное правонарушение не может быть отнесено к категории длящихся, поскольку действия заявителя в данном случае направлены на совершение конкретного действия по включению в технические условия N 218 от 15.07.2008г. условий об установке приборов учета - водомера марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ и завершены в момент их выдачи 15.07.2008 г., в связи с чем именно с этого момента начинает течь срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ.

С учетом данных обстоятельств доводы подателя апелляционной жалобы о том, что срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента прекращения со стороны заявителя действий по навязыванию ОАО "Керамика" установки прибора учета марки ВЗЛЕТ ЭМ исполнения ПРОФИ, а именно с момента направления письма от 11.11.2008, а не с момента выдачи технических условий на проектирование водомерного узла с 15.07.2008, подлежат отклонению. Оспариваемое постановление о привлечении МУП "Водоканал г. Глазова" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, вынесено административным органом 30.07.2009г.

Следовательно, на момент вынесения постановления годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 сентября 2009 года по делу N А71-12154/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Т.И.Мещерякова Е.Ю.Ясикова