Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 02АП-4741/2009

г. Киров

Дело N А28-5765/2009-227/30

28 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 г.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поляковой С.Г.

судей Тетервака А.В., Великоредчанина О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Поляковой С.Г.

при участии в судебном заседании:

представителя истца - на основании доверенности Шалагиной Е.Г., представителя ответчика - на основании доверенности Боровковой О.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца Общества с ограниченной ответственностью "Центр недвижимости "Свой дом" и ответчика Открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице ТУ-6 Приволжского округа

на решение Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009г.

по делу N А28-5765/2009-227/30, принятое судом в составе судьи Мартынова С.В.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Центр недвижимости "Свой дом" к Открытому акционерному обществу "Ростелеком" в лице ТУ-6 Приволжского округа

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Центр недвижимости "Свой дом" (далее - ООО ЦН "Свой дом", истец, заявитель 1) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к Открытому акционерному обществу "Ростелеком" в лице ТУ-6 Приволжского округа (далее - ОАО "Ростелеком", ответчик, заявитель 2) с требованием о взыскании убытков, причиненных установлением охранной зоны кабеля, в размере 793.064 руб. 22 коп. (с учетом уточнения иска).

Исковые требования ООО ЦН "Свой дом" основаны на статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 56 Земельного кодекса Российской Федерации, пункте 8 Правил возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.05.2003г. N 262, и пункте 41 Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995г. N 578.

Требования ООО ЦН "Свой дом" мотивированы тем, что по земельному участку, принадлежащему истцу на праве собственности, проходит кабель связи; в определенном законом порядке охранная зона не установлена, ограничений права собственности не зарегистрировано; в результате фактического наложения ограничений на использование земельного участка истцу причинены убытки.

Ответчик ОАО "Ростелеком" в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции исковые требования не признал, сославшись на отсутствие совокупности необходимых для взыскания убытков условий: истцом не доказаны противоправность поведения причинителя вреда и наличие причинно-следственной связи между его действиями и возникшими убытками, необоснован представленный расчет убытков.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009г. по делу N А28-5765/2009-227/30 в удовлетворении исковых требований ООО ЦН "Свой дом" отказано.

При принятии оспариваемого судебного акта суд первой инстанции исходил из доказанности противоправности действий ответчика и наличия причинно-следственной связи, поскольку кабель ВОЛС проложен ответчиком без согласия собственника земельного участка, ограничение права собственности в установленном законом порядке не зарегистрировано; ограничение прав истца, как собственника, по использованию земельного участка непосредственно связано с фактическим установлением охранной зоны кабеля. Суд отказал в удовлетворении иска в связи с отсутствием обоснованного расчета размера убытков; указал, что истец расчет стоимости участка под охранной зоной кабеля неправомерно основывал на кадастровой стоимости земельного участка.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО ЦН "Свой дом" и ОАО "Ростелеком" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец ООО ЦН "Свой дом" (заявитель 1) в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009г. по делу N А28-5765/2009-227/30-18 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Заявитель 1 с вынесенным решением суда первой инстанции не согласен, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ООО ЦН "Свой дом" в апелляционной жалобе возражает относительно вывода суда первой инстанции о неверном расчете убытков; указывает, что запретов об использовании, применении в расчетах информации о кадастровой стоимости нет, какие-либо методические рекомендации по расчету стоимости земли под охранными зонами не приняты, правила определения убытков (на какую: рыночную, кадастровую, договорную должна быть уменьшена рыночная стоимость всего земельного участка при определении понятия "с учетом ограничения прав") законодательством не установлено; ссылается на то, что ответчик расчеты истца не оспорил.

Заявитель 1 сообщает суду, что, определяя стоимость земельного участка под охранной зоной, истец исходил из того, что данная часть участка не застроена и не продана, а охранные зоны (ограничения, обременения) не могут быть самостоятельным предметом сделок (купли-продажи), то есть не имеют рыночной стоимости.

Кроме того, истец возражает против отказа суда первой инстанции в удовлетворении иска со ссылкой только на ошибочность расчета; указывает, что в силу части 3 статьи 103 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае неправильного указания заявителем цены иска, она определяется арбитражным судом; считает, что ООО ЦН "Свой дом" представлены достаточные доказательства для осуществления судом расчета убытков.

Заявитель 1 также не согласен с отказом суда в отношении взыскания упущенной выгоды; поясняет, что при обычных условиях гражданского оборота ООО ЦН "Свой дом" могло бы застроить и продать не 29 земельных участков, а 31, что подтверждается представленными в материалы дела планами застройки и справкой проектной организации, согласно которой незастроенная и непродаваемая площадь земельного участка составила 2583 кв.м. (складывается из охранной зоны кабеля 1134 кв.м. и 1449 кв.м. - от участков N N 8, 16, 17, 18).

Ответчик ОАО "Ростелеком" (заявитель 2) в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009г. по делу N А28-5765/2009-227/30-18 изменить, исключив два последних абзаца на странице 3 решения, первый абзац на странице 4 решения и восьмой абзац на странице 5 решения, дополнив решение абзацами следующего содержания: "В судебном заседании установлено, подтверждено материалами дела и не оспаривается представителем истца, при покупке данного земельного участка истец знал о прохождении линии связи по части земельного участка.

Это обстоятельство предоставляло право ООО "ЦН "Свой дом" при покупке земельного участка потребовать уменьшения стоимости земельною участка в качестве компенсации.

Следовательно, ООО ЦН "Свой дом" не доказало наличие вины и противоправного поведения ОАО "Ростелеком", а также причинно-следственной связи между противоправным поведением и причиненными убытками".

"Исходя из того, что для взыскания убытков необходимо наличие совокупности всех признаков, недоказанность хотя бы одного из признаков рассматривается как основание для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований. В судебном заседании не нашли подтверждения наличие вины и противоправного поведения ответчика, причинно-следственная связь, а также наличие и размер убытков истца".

Заявитель 2 с вынесенным решением суда первой инстанции не согласен, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Ответчик в апелляционной жалобе возражает относительно вывода суда первой инстанции о доказанности противоправности поведения причинителя вреда - ОАО "Ростелеком"; указывает, что противоправным поведением являются конкретные действия, противоречащие закону, иным правовым актам, направленные на совершение правонарушения, в результате которых причинен ущерб собственнику, владельцу имущества; полагает, что в данном случае такие действия отсутствуют, поскольку линия связи была построена ОАО "Ростелеком" в 2003 г. до приобретения ООО ЦН "Свой дом" спорного земельного участка - 2007 г. и со всеми землепользователями было произведено согласование; считает, что действия, совершенные ранее приобретения права собственности на земельный участок, не могут быть направлены против истца. Заявитель 2 также сообщает, что на момент прокладки кабеля и проведения согласований с владельцами земельных участков - в списке землепользователей бывший собственник земельного участка - Карелин А.П. не значился; полагает, что истцом не представлено доказательств того, что линия связи проложена по земельному участку, принадлежащему Карелину А.П.

Кроме того, по мнению ответчика, отсутствие регистрации ограничений права не может являться обстоятельством, доказывающим противоправность действий ответчика, поскольку само по себе отсутствие регистрации - соответствующей записи в реестре прав на недвижимое имущество - не является противоправным действием участников гражданского оборота и не является конкретным действием, направленным на причинение вреда.

Заявитель 2 также не согласен с отклонением судом первой инстанции довода ОАО "Ростелеком" о том, что на момент приобретения земельного участка истец знал о прохождении кабеля связи; указывает, что для предъявления требований о компенсации убытков право истца должно быть нарушено, а ответчик в отношении земельного участка истца никаких действий не предпринимал.

ОАО "Ростелеком" возражает относительно вывода суда первой инстанции о наличии причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими убытками; считает, что, поскольку линия связи построена на 2003 г., а заявляемые истцом убытки по мнению истца возникли в 2007 г. - еще по не приобретенному истцом земельному участку (письмо от 03.04.2007г. N 08/04), причинно-следственной связи в данном случае нет.

Стороны также представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых отклоняют доводы другой стороны.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Законность вынесенного решения Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009г. по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Исследовав представленные доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 29.03.2007г. истец приобрел в собственность земельный участок площадью 67865+/-182 кв.м., кадастровый номер 43:12:12390060082, расположенный в юго-западной части кадастрового квартала, граница которого проходит по границе населенного пункта г. Кирова, далее по границе населенного пункта г. Кирова, далее по границе населенного пункта д. Мокрецы, далее по границе населенного пункта г. Кирова.

Право собственности ООО "ЦН "Свой дом" на участок зарегистрировано 09.06.2007г. без ограничений (свидетельство о государственной регистрации права от 08.11.2007г. N 43 АВ 077578).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.03.2008г. по делу N А28-11201/07-516/30 установлено, что до заключения договора купли-продажи от 29.03.2007г. в 2003 г. по указанному земельному участку без согласия собственника проложен кабель волоконно-оптической линии связи "Йошкар-Ола - Киров", в результате чего на участок фактически были наложены ограничения, связанные с обеспечением режима эксплуатации линейно-кабельного сооружения связи.

На момент приобретения земельного участка истец знал о прохождении по участку кабеля волоконно-оптической линии связи, что подтверждает ООО ЦН "Свой дом" в своих объяснениях по делу, указав, что на земельном участке имеются специальные обозначения о прохождении кабельной линии.

Истец указал на то, что приобрел вышеназванный земельный участок (кадастровый номер 43:12:12390060082) в целях дальнейшей его продажи частями для строительства жилых домов, согласно плану застройки д. Лубягино Федяковского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области и разрешения на строительство N RU 43512310-1, исходя из расчета 150 руб. за кв. метр площади. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом общего собрания участников ООО "ЦН "Свой дом" от 06.05.2008г.

В материалы дела представлена переписка сторон настоящего спора, из которой видно, что ООО ЦН "Свой дом" обращалось к ОАО "Ростелеком" в целях урегулирования вопроса о праве ограниченного пользования земельным участком в связи с необходимостью обеспечения режима эксплуатации кабеля ВОЛС и компенсации истцу убытков.

Однако урегулировать спор путем переговоров сторонам не удалось.

Истец, обращаясь с настоящим исковым заявлением, указал, что по земельному участку, принадлежащему ему на праве собственности, проходит кабель связи; в определенном законом порядке охранная зона не установлена, ограничений права собственности не зарегистрировано; в результате фактического наложения ограничений на использование земельного участка истцу причинены убытки; просил суд взыскать с ответчика убытки в размере 793.064 руб. 22 коп.

Расчет убытков истцом произведен следующим образом:

- 320.556,01 руб. - разница между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом ограничений; - 452.508,21 руб. - упущенная выгода, выразившаяся в неполучении прибыли от продажи части земли согласно генпланам застройки с учетом и без учета кабеля связи;

- 20.000 руб. - оплата расходов, связанных с определением рыночной стоимости недвижимого имущества. Из пояснений ООО ЦН "Свой дом" следует, что рыночная стоимость земельного участка определена истцом на основании экспертного заключения от 02.06.2009г. и составляет 21.194.000 руб., из которых 13.763.000 руб. - рыночная стоимость земельного участка, 5.980.000 руб. - рыночная стоимость объектов незавершенного строительства, 1.451.000 руб. - прочие затраты.

Таким образом, рыночная стоимость одного кв.м. земельного участка составляет 312,29 руб. Площадь охранной зоны, исходя из протяженности подземного кабеля - 283,5 кв.м. и необходимого расстояния - по 2 метра с каждой стороны, составляет 1134 кв.м.

Поскольку эта площадь не продается и не застраивается, истец определил ее стоимость по кадастровой стоимости на основании кадастрового паспорта земельного участка от 27.05.2009г. В связи с чем стоимость земельного участка под охранной зоной, согласно расчету истца, составляет 34.020 руб.

И, следовательно, стоимость земельного участка без учета площади охранной зоны составляет 20.839.423,99 руб.

Разница между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом ограничений прав определена истцом следующим образом: 21.194.000 руб. = 20.839.423,99 руб. + 34.020,00 руб.

Апелляционный суд, оценив представленные доказательства в их совокупности, проанализировав позиции сторон настоящего спора, пришел к выводу о правомерности решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований истца в силу следующего.

В соответствии со статьей 56 Земельного кодекса Российской Федерации права на землю могут быть ограничены по основаниям, установленным настоящим Кодексом, федеральными законами.

Согласно Правилам охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995г. N 578, в охранных зонах линий связи без получения согласия предприятия связи запрещается: осуществлять всякого рода строительные, монтажные и взрывные работы, производить посадку деревьев, складировать материалы, корма и удобрения, устраивать проезды и стоянки автотранспорта, тракторов и механизмов.

В силу пункта 3 статьи 57 Земельного кодекса Российской Федерации убытки, вызванные ограничением прав собственников земельных участков, возмещаются за счет соответствующих бюджетов или лицами, в пользу которых изымаются земельные участки или ограничиваются права на них, а также лицами, деятельность которых вызвала необходимость установления охранных, санитарно-защитных зон.

На основании положений статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). По смыслу названных правовых норм при рассмотрении споров о взыскании убытков в предмет доказывания входят: факт наличия убытков, вызванных ограничением прав собственника земельного участка, их размер, причинная связь между возникшими у истца убытками и действиями (бездействием) ответчика и вина ответчика в причинении убытков истцу.

Порядок возмещения убытков, согласно пункту 5 статьи 57 Земельного кодекса Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Так, пунктом 5 Правил возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.05.2003г. N 262, предусмотрено, что размер убытков, причиненных собственникам земельных участков, ограничением прав определяется по соглашению сторон и рассчитывается в соответствии с методическими рекомендациями, утверждаемыми Федеральной службой земельного кадастра России по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Министерством имущественных отношений Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 Правил возмещения при определении размера убытков, причиненных собственникам земельных участков ограничением их прав, учитываются разница между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом этих ограничений, убытки, которые собственники земельных участков несут в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенная выгода, а также расходы, связанные с ограничением прав.

Таким образом, размер убытков, вызванных ограничением прав собственника земельного участка, определяется как разница между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом этих ограничений.

В соответствии с статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По настоящему делу установлено следующее:

По земельному участку, имеющему кадастровый номер 43:12:12390060082, в 2003 г. ответчиком был проложен кабель связи; ограничение прав землевладельца данного участка в установленном порядке зарегистрировано не было.

Истец приобрел спорный земельный участок в собственность в 2007 г. на основании договора купли-продажи от 29.03.2007г., заключенного с Карелиным А.П. Право собственности предыдущего собственника - Карелина А.П. на рассматриваемый земельный участок было зарегистрировано 22.03.2007г.

Кабель ОАО "Ростелеком" был проложен по спорному земельному участку в 2003 году, то есть до приобретения объекта истцом. При этом требуемые согласования ответчиком в установленном порядке были получены и порядок ввода объекта в эксплуатацию соблюден. О самовольности действий ОАО "Ростелеком" истец при разрешении настоящего спора не заявляет.

Таким образом, истец на момент приобретения по договору объекта недвижимого имущества заведомо знал о фактическом обременении приобретаемого им земельного участка имуществом ответчика (кабелем), наличие которого влечет ограничения в использовании земли.

Действия ответчика по ограничению права пользования спорным земельным участком были совершены до того, как истец стал его собственником. При указанных обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о том, что действия ОАО "Ростелеком" по прокладке кабеля не могли повлечь причинение убытков истцу, так как в момент их совершения собственником земельного участка являлось другое лицо и действия по совершению ограничения пользования имуществом не были направлены непосредственно против ООО "ЦН "Свой дом".

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между действиями ответчика и фактом наличия убытков на стороне истца, связанных с ограниченным правом пользования земельным участком.

Кроме того, установленные обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии вины ОАО "Ростелеком" в причинении убытков ООО "ЦН "Свой дом". Как указал сам истец, территория прохождения кабеля была обозначена. Факт отсутствия согласования с предыдущим собственником расположения линии связи не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, так как не затрагивает рассматриваемых правоотношений сторон по данному делу.

Отсутствие регистрации ограничения права собственности истца в данном случае также не свидетельствует о незаконности действий ответчика и не влечет причинение убытков заявителю по тому основанию, что на момент приобретения истец знал о наличии данного ограничения. Кроме того, данное ограничение может быть установлено по соглашению обеих сторон либо по инициативе любой из сторон, в том числе, и самого истца, и при этом установление ограничения не является безусловной обязанностью только самого ответчика.

Таким образом, исковые требования ООО ЦН "Свой дом" о взыскании убытков в виде разницы между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом ограничений - в размере 320.556,01 руб. удовлетворению не подлежат.

Истцом также заявлено требование о взыскании упущенной выгоды, выразившейся в неполучении прибыли от продажи части земли согласно генпланам застройки с учетом и без учета кабеля связи, в сумме 452.508,21 руб. Апелляционный суд также находит данное требование необоснованным, так как истец не представил доказательств, что при покупке земельного участка не была учтена разница между рыночной стоимостью земельного участка без учета ограничений прав и рыночной стоимостью земельного участка с учетом этих ограничений. Как указано выше, истец при покупке земли заведомо знал о существующих ограничениях, в связи с чем при приобретении имущества имел право требовать от продавца соответствующего уменьшения покупной цены.

Расчет истца в данной части иска (взыскание упущенной выгоды) и доводы о возможности прибыли от продажи носят предположительный характер, доказательства реализации объекта либо его частей с учетом уменьшенной стоимости по причине наличия ограничения в материалах дела отсутствуют. Кроме того, отсутствуют причины, препятствующие заявителю использовать земельный участок иным способом, позволяющим предотвратить или уменьшить убытки.

Требование ООО ЦН "Свой дом" о взыскании 20.000 руб. - оплата расходов, связанных с определением рыночной стоимости недвижимого имущества, - является производным от остальных требований, в связи с чем также не подлежит удовлетворению.

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает , что обжалуемое решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворении требований истца соответствует установленным фактическим обстоятельствам и требованиям закона, в силу чего апелляционная жалоба истца ООО "ЦН "Свой дом" удовлетворению не подлежит.

Доводы ООО ЦН "Свой дом", изложенные в жалобе, сводятся к доказыванию правомерности представленного им расчета убытков. Учитывая вышеизложенные выводы суда апелляционной инстанции, названные возражения истца при отсутствии доказательств правомерности заявленных требований правового значения не имеют.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о доказанности противоправности поведения причинителя вреда - ОАО "Ростелеком", вины общества и причинно-следственной связи.

Оценив фактические обстоятельства настоящего дела, апелляционный суд принимает во внимание возражения ответчика в данной части, так как считает, что в действиях ОАО "Ростелеком" отсутствует противоправность, направленная против принадлежащего истцу права собственности.

Отсутствие противоправности в действиях ответчика по отношению к истцу влечет и отсутствие вины, а также не требует доказывания наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и фактом убытков у истца.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Таким образом, с учетом того, что апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии доказательств противоправности действий ответчика, апелляционная жалоба ОАО "Ростелеком", в которой обжалуется мотивировочная часть решения арбитражного суда, подлежит удовлетворению.

При этом с учетом вышеизложенных выводов суд апелляционной инстанции считает необходимым частично удовлетворить апелляционную жалобу ответчика. Суд второй инстанции удовлетворяет жалобу частично, так как изложение содержания мотивировочной части судебного акта отнесено к компетенции суда, указание стороной по делу на включение в судебный акт определенных предложений ( о чем фактически просит ответчик) не основано на нормах процессуального права. В связи с чем в удовлетворении требования заявителя, о чем указано в просительной части апелляционной жалобы, об изложении абзацев конкретного содержания апелляционный суд отказывает.

Учитывая разъяснения, изложенные в Постановлении ВАС РФ N 36, обжалуемое решение арбитражного суда подлежит изменению с указанием в резолютивной части настоящего постановления об исключении выводов суда первой инстанции о противоправности действий ответчика.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе истца относятся на ООО "ЦН "Свой дом", по апелляционной жалобе ответчика распределяются пропорционально с учетом частичного удовлетворения жалобы. Руководствуясь статьями 258, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу истца Общества с ограниченной ответственностью "Центр недвижимости "Свой дом" оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу ответчика Открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице ТУ-6 Приволжского филиала удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009г. по делу N А28-5765/2009-227/30 изменить, исключить из мотивировочной части решения указания на противоправность действий ответчика.

В остальной части решение Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2009 г. по делу N А28-5765/2009-227/30 оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика Открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице ТУ-6 Приволжского округа - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Центр недвижимости "Свой дом" в пользу Открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице ТУ-6 Приволжского филиала государственную пошлину в размере 500 (пятьсот) руб. Выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

С.Г. Полякова

Судьи

О.Б. Великоредчанин А.В. Тетервак