Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 г. N 03АП-3767/2009

г. Красноярск

23 октября 2009 г.

Дело N А33-7102/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Красноярская жилищно-строительная компания" - Бочаровой Ю.Ю., доверенность от 25.05.2009; от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска - Гилевой Т.Б., доверенность от 12.01.2009 N 04/2;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Красноярская жилищно-строительная компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" июля 2009 года

по делу N А33-7102/2009, принятое судьей Смольниковой Е.Р.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Красноярская жилищно-строительная компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 30.01.2009 N 1 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 7 585 885 рублей 37 копеек, пеней в сумме 390 742 рубля 88 копеек и штрафа в сумме 1 517 177 рублей 07 копеек; налога на прибыль в сумме 13 614 102 рубля, пеней в сумме 610 812 рублей 74 копейки и штрафа в сумме 2 114 321 рубль 08 копеек; требования N 1748 от 16.04.2009 в части предложения уплатить указанные суммы недоимки, пеней и штрафов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 июля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о необоснованности налоговой выгоды, полученной заявителем по операциям с обществом с ограниченной ответственностью (ООО) "Юнитс". Общество в обоснование понесенных затрат на оплату субподрядных работ названной организацией и вычетов по налогу на добавленную стоимость ссылается на акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), договоры субподряда, счета-фактуры. По мнению заявителя, инспекция не доказала, что сведения, содержащиеся в указанных документах неполны, недостоверны и противоречивы.

Также общество указывает, что ООО "Юнитс" осуществляло работы, не требующие использования технических средств, подлежащих регистрации в органах Гостехнадзора; генеральный подрядчик в силу технологических и договорных условий обеспечивал строительную площадку башенными кранами, а условиями договоров подряда с ООО "Юнитс" предусмотрена возможность использования техники, арендованной у третьих лиц. Таким образом, отсутствие у контрагента зарегистрированной на его имя самоходной техники не может подтверждать невозможность выполнения работ для общества.

Общество считает, что сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество, предоставляются органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, поэтому ответ ФГУП "Ростехинвентаризация" не может являться доказательством принадлежности на праве собственности ООО "Теплохомзащита" здания, в котором согласно учредительным документам находится ООО "Юнитс". В связи с этим заявитель указывает на необоснованность довода налогового органа об отсутствии ООО "Юнитс" по юридическому адресу.

По мнению заявителя, отсутствие у Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края информации об участии ООО "Юнитс" в качестве подрядной организации в строительстве соответствующих объектов также не свидетельствует о невозможности выполнения им субподрядных работ для общества.

Общество полагает, что представление ООО "Юнитс" налоговых деклараций, которыми не подтверждается ведение предпринимательской деятельности, использование указанным контрагентом расчетного счета без направления денежных средств на осуществление хозяйственной деятельности, наличие у руководителя и единственного учредителя Юркевича А.В. данного статуса еще в нескольких организациях не свидетельствуют о недобросовестности заявителя, поскольку он не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, общество указывает на необоснованность вывода суда о том, что общество не проявило должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, поскольку заявителем при заключении договоров субподряда были запрошены все документы, свидетельствующие о создании данной организации.

Также общество считает, что реальность выполнения строительных работ ООО "Юнитс" подтверждается наличием овеществленного результата этих работ, который принимается и оплачивается генеральным подрядчиком строительства. В данном случае результат строительных работ, выполненных ООО "Юнитс" на строительных объектах: жилых домах N 3, 5, 8, 11 в микрорайоне Ястынское поле, жилом доме на пр. Свободный, 74, ТДЦ "Планета", Бизнес-центре на участке лот-15, передан обществом генеральному подрядчику - ООО "Монолитстрой". Из дополнительных пояснений к апелляционной жалобе следует, что судом первой инстанции не исследован вопрос соблюдения инспекцией процедуры принятия налоговым органом решения о привлечении общества к налоговой ответственности. По мнению заявителя, инспекцией существенно нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и принятия обжалуемого решения, поскольку налогоплательщику не обеспечена возможность ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и соответственно представить по ним возражения.

Также заявитель считает, что неисполнение налоговым органом обязанности по ознакомлению налогоплательщика с материалами и документами, собранными в ходе проведения выездной налоговой проверки, до момента вручения либо в день вручения акта выездной налоговой проверки препятствует возможности оценить их при подготовке налогоплательщиком возражений на акт проверки.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения N 102 от 29.09.2008 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 по 31.08.2008, по результатам которой составлен акт от 05.12.2008 N 80. Налогоплательщик 22.12.2008 представил в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки от 05.12.2008N 80.

Извещением от 08.12.2008N 14-08/15817 общество уведомлено о рассмотрении материалов проверки 19.01.2009 в 13.00, а в случае представления налогоплательщиком возражений о рассмотрении этих возражений 11.01.2009 в 14.00.

Рассмотрение возражений общества на акт выездной налоговой проверки от 05.12.2008 N 80состоялось 11.01.2009 при участии представителей общества, что подтверждено протоколом N 1 рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки.

По итогам рассмотрения возражений общества на акт выездной налоговой проверки от 05.12.2008 N 80 приняты решение N 1д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2009 и решение N 1с от 11.09.2009 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. Согласно последнему решению срок рассмотрения материалов проверки продлен до 10.02.2009.

Извещением от 26.01.2009 N 14-08/01050 инспекция известила общество о рассмотрении материалов налоговой проверки 30.01.2009 в 10.00.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 30.01.2009 при участии руководителя заявителя и представителя общества по доверенности, что подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 30.01.2009 N 20.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией 30.01.2009 принято решение N 1 о привлечении общества к ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). Также данным решением обществу начислены пени, уменьшен убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год, предложено уплатить суммы дополнительно начисленных налогов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пеней и штрафов.

Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на решение от 30.01.2009 N 1, по результатам рассмотрения которой вышестоящий налоговый орган решением от 09.04.2009 N 12-0234 утвердил оспариваемое решение инспекции.

Заявитель оспорил решение инспекции от 30.01.2009 N 1 в судебном порядке, полагая, что применение им вычетов по налогам на прибыль и на добавленную стоимость соответствует требованиям налогового законодательства, налоговым органом не доказана необоснованность полученной налогоплательщиком налоговой выгоды.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки урегулирован статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 указанной статьи акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Общество считает, что налоговым органом допущено нарушение процедуры проведения проверки и привлечения к налоговой ответственности, так как налогоплательщик не был ознакомлен с материалами проверки до момента вручения либо в день вручения акта проверки. Данный довод является несостоятельным, так как статьями 100, 101 Кодекса не предусмотрена обязанность налогового органа по ознакомлению налогоплательщика с материалами и документами, собранными в ходе проведения выездной налоговой проверки, до момента вручения либо в день вручения акта выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Заявителем не представлены в материалы дела доказательства того, что ему в день получения акта проверки, при рассмотрении возражений и материалов проверки, в том числе после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было отказано в ознакомлении с материалами проверки. Также общество не заявляло инспекции ходатайства об ознакомлении его с материалами проверки либо об отложении рассмотрения материалов проверки для ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представления соответствующих возражений и документов в их подтверждение. Напротив, материалами дела подтверждается, что налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки, в том числе полученных по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и представлять свои объяснения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом соблюдены требования статей 100 и 101 Кодекса при оформлении и рассмотрении материалов налоговой проверки, проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, принятии решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

Общество в соответствии со статьей 143 Кодекса в проверяемый период являлось налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Кодекса определяется как сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг). Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии со статьей 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, выполнивших работы, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из материалов дела следует, что по договорам субподряда N 5 от 01.11.2006 и N8 от 01.05.2007, N18 от 30.07.2007, заключенным между обществом (подрядчик) и ООО "Юнитс" (субподрядчик), последним приняты на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы согласно проектно-сметной документации в соответствии с заданием подрядчика на следующих объектах: жилых домах NN 3, 5, 8, 11 в микрорайоне Ястынское поле, жилом доме на пр. Свободный, 74, ТДЦ "Планета", Бизнес-Центре на участке лот-15.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Приемка выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений оформляется актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3. Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, справка по форме N КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Выполненные работы и затраты в справке отражаются исходя из договорной стоимости. Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

Заявителем в подтверждение вычетов сумм налога на добавленную стоимость и расходов, связанных с выполнением ООО "Юнитс" субподрядных работ на объектах строительства, представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ(формы N КС-2 и КС-3), счета-фактуры, выставленные названным субподрядчиком.

Первичные документы, счета-фактуры от указанного контрагента подписаны Юркевичем А.В., который является единственным учредителем и руководителем общества "Юнитс". Юркевич А.В. зарегистрирован по адресу: г. Красноярск, ул. Учумская, д.2 кв.21, с 30.03.2008 находится в местном розыске. Согласно сведениям федеральной базы, сопровождаемой МРИ ЦОД ФНС России, Юркевич Алексей Викторович является "массовым" руководителем и учредителем большого количества юридических лиц.

Согласно учредительным документам юридическим адресом ООО "Юнитс" указан: г. Красноярск, ул. Вавилова, 1-40. Данный адрес отражен в счетах-фактурах, в графах "адрес продавца" и "адрес грузоотправителя". Согласно письму от 09.12.2008 ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" собственником нежилого здания по данному адресу является ООО "Теплохимзащита".

ООО "Теплохимзащита" 04.12.2008 сообщило, что договоры аренды помещения (здания), расположенного по адресу ул. Вавилова, д.1 стр. 40 с ООО "Юнитс" в 2006-2007 годах не заключало.

Суд апелляционной инстанции, учитывая принятие налоговым органом при проведении проверки мер для получения от уполномоченного государственного регистрирующего органа информации о собственнике здания, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Вавилова, 1-40, что представленных инспекцией доказательств достаточно для выводов об отсутствии контрагента заявителя по адресу, указанному в учредительных документах. В опровержение данного обстоятельства обществом доказательства не представлены.

По результатам контрольных мероприятий инспекцией установлено, что ООО "Юнитс" относится к категории "проблемных" организаций, предоставляющих нулевую налоговую и бухгалтерскую отчетность; штатная численность работников, необходимая для выполнения строительно-монтажных работ, указанных в представленных обществом справках и актах формы N КС-2, КС-3, в 2006, 2007 годах отсутствовала; зарегистрированных прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним не значится; основные средства и капитальные вложения отсутствуют; транспортные средства не зарегистрированы.

Из выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО "Юнитс" в филиале ОАО "БАНК УРАЛСИБ" г. Красноярск следует, что денежные средства на содержание персонала, текущие управленческие расходы, оплату аренды офисных помещений, транспортных средств и механизмов не направлялись.

Согласно пункту 3.1.1. договоров субподряда N 5 от 01.11.2006 и N8 от 01.05.2007, N18 от 30.07.2007 субподрядчик обязуется выполнить работы собственными либо привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями договора.

Между тем из материалов встречной проверки ООО "Юнитс" следует, что в представляемой названной организацией налоговой и бухгалтерской отчетности не отражены соответствующие хозяйственные операции, доказательства заключения ООО "Юнитс" договоров субподряда с третьими лицами с целью привлечения персонала и техники, необходимой для выполнения работ, предусмотренных указанными договорами субподряда, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, доводы общества о том, что условиями договоров подряда с ООО "Юнитс" предусмотрена возможность использования техники, арендованной у третьих лиц, не могут приняты во внимание, так как налоговая и бухгалтерская отчетность названной организации не подтверждают реализацию ею данного права.

Довод заявителя об обеспечении им объектов строительства башенными кранами на основании договора N 5 от 01.01.2007, заключенного между ООО "Монолиттехносервис" и обществом, счета-фактуры N 00000489 от 30.04.2007, акта N 193 от 30.04.2007, счета-фактуры N 00000670 от 31.05.2007, акта N 282 от 31.05.2007, не подтверждает выполнение субподрядных работ на этих объектах ООО "Юнитс", так как указанные документы не содержат такой информации. Согласно пункту 102 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, отнесено к видам деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Следовательно, вступая в хозяйственные отношения с третьими лицами, заключая договор субподряда на выполнение работ, которые поручены ему заказчиком и за надлежащее выполнение которых он несет ответственность перед заказчиком, налогоплательщик обязан проверить наличие у субподрядной организации лицензии, наличие которой является обязательным условием для производства строительно-монтажных работ.

В пункте 1 статьи 14 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено, что лицензирующие органы ведут реестры лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют.

Согласно пункту 2 статьи 14 указанного Закона информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с нею физических и юридических лиц. Информация, содержащаяся в реестре лицензий, в виде выписок о конкретных лицензиатах предоставляется юридическим и физическим лицам не позднее трех дней со дня поступления соответствующего заявления.

Федеральное государственное учреждение "Федеральный лицензионный центр при Госстрое" на запрос инспекции письмом от 10.12.2007 сообщило, что по сведениям из реестра лицензий Госстроя лицензии ООО "Юнитс" на виды деятельности, отнесенные к компетенции Госстроя, не выдавались. Лицензия peг. N ГС-6-54-01-26-0-2464102849-007149-1 в реестре не существует.

В материалы дела не представлены доказательства проверки обществом информации о выдаче лицензии обществу "Юнитс" в лицензирующем органе. Представленная налогоплательщиком копия лицензии общества "Юнитс" выдана 25.10.2004, а названная организация согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц зарегистрирована 25.08.2006, что свидетельствует о невозможности получения указанным контрагентом лицензии в 2004 году.

Постановлением Совета администрации Красноярского края от 20.03.2007 N 93-п утверждено Положение о службе строительного надзора и жилищного контроля администрации Красноярского края.

Согласно пунктам 3.1, 3.5 вышеназванного Положения в компетенцию Службы входит осуществление государственного строительного надзора в установленном порядке и в случаях, предусмотренных федеральным законодательством; осуществление государственного контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Письмом от 03.12.2008 N 03-8416 на запрос инспекции о предоставлении информации о строительной деятельности ООО "Юнитс" Служба строительного надзора и жилищного контроля администрации Красноярского края сообщила, что не располагает информацией, подтверждающей участие ООО "Юнитс" в качестве субподрядчика, на указанных инспекцией объектах капитального строительства в г. Красноярске.

Апелляционный суд находит обоснованным довод общества о том, что отсутствие у Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края информации об участии ООО "Юнитс" в качестве подрядной организации не свидетельствует о невозможности ООО "Юнитс" выполнять субподрядные работы для общества, однако невозможность выполнения данным субподрядчиком строительно-монтажных работ подтверждается другими доказательствами.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают отсутствие реальной возможности ООО "Юнитс" осуществить отраженные в первичных документах строительно-монтажные работы, поскольку указанный контрагент общества в проверяемом периоде - не исчислял и не уплачивал налоги в бюджет, в том числе налоги на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных работ (услуг);

- по адресу, указанному в учредительных документах не находился; - поступившие на расчетный счет денежные средств не расходовал на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы;

- не имел лицензии на выполнение строительно-монтажных работ.

В соответствии с данными обстоятельствами суд первой инстанции обоснованно признал, что реальное осуществление обществом "Юнитс" субподрядных работ является невозможным в связи с отсутствием у него необходимых трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о том, что реальность хозяйственных операций подтверждена надлежащим образом оформленными первичными документами и инспекцией не оспаривается, поскольку сам факт выполнения работ и наличие овеществленного результата не ставится под сомнение, однако доказанным является факт невозможности выполнения спорных работ контрагентом общества - ООО "Юнитс".

Согласно пункту 10 вышеназванного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доводы общества о том, что оно проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, запросив у поставщиков копии учредительных и иных документов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сам по себе факт получения обществом данных документов не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Суд апелляционной инстанции считает, что, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов и отнесением соответствующих затрат на расходы.

Общество не представило суду доказательства проявления им должной осмотрительности при выборе субподрядчика в 2007 году. Как следует из протокола допроса руководителя общества Магамедова С.К. от 28.11.2008, он точно не помнит, проверял ли полномочия руководителя или представителей общества "Юнитс" при заключении договоров на выполнение субподрядных работ, также не помнит их фамилии. Заявитель, со слов представителей общества "Юнитс", полагал, что субподрядчик располагает необходимой техникой и персоналом. Налогоплательщик не проверил наличие у общества "Юнитс" лицензии на осуществление строительной деятельности, не приняв при этом во внимание тот факт, что представленная субподрядчиком лицензия с регистрационным номером ГС-6-54-01-26-0-2464102849-007149-1 выдана 25.10.2004, в то время как общество "Юнитс" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 25.08.2006. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество, вступая в договорные отношения с названным субподрядчиком, не проявило должную осторожность и осмотрительность.

Таким образом, представленные обществом документы содержат недостоверную информацию о выполнении субподрядных работ обществом "Юнитс", налогоплательщик, вступая в правоотношения с названным субподрядчиком, не проявил должной осмотрительности, поэтому правильными являются выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды, связанной с применением налоговых вычетов на основании указанных документов.

В связи с этим суд первой инстанции правильно отказал в признании недействительным решения инспекции в части доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов.

Также правильным является вывод суда о соответствии налоговому законодательству выставленного инспекцией требования N 1748 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.04.2009.

Оспариваемое требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа направлено налогоплательщику 16.04.2009. Решение инспекции от 30.01.2009 N 1 вступило в силу с момента утверждения решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 09.04.2009. Следовательно, оспариваемое требование направлено заявителю в пределах срока, установленного пунктом 2 статьи 70 Кодекса. По содержанию требование N 1748 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.04.2009 соответствует положениям статьи 69 Кодекса.

В связи с тем, что требование N 1748 оспорено в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 7 585 885 рублей 37 копеек, пени в сумме 390 742 рубля 88 копеек, штраф в сумме1 517 177 рублей 07 копеек; налог на прибыль организаций в сумме 13 614 102 рубля, пени в сумме 610 812 рублей 74 копейки, штраф в сумме 2 114 321 рубль 08 копеек, начисление которых решением инспекции от 30.01.2009 N 1 признано правомерным, при соблюдении налоговым органом положений статей 69, 70 Кодекса к форме, содержанию и срокам направления указанного документа, основания для признания указанного требования недействительным отсутствуют.

На основании изложенного решение суда об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения инспекции от 30.01.2009 N 1 и требования N 1748 в части доначисления и предложения уплатить оспариваемые суммы налогов на добавленную стоимость и на прибыль, пеней и штрафов соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому не имеется оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "13" июля 2009 года по делу N А33-7102/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Л.Ф. Первухина