Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2009 г. N 03АП-3429/2008

г. Красноярск

N 03АП-3429/2008

"20" ноября 2009 г.

Дело N А33-9654/2008

Резолютивная часть постановления объявлена "30" октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Давыдова Дениса Александровича): Заводовской О.В., представителя по доверенности от 17.06.2009;

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Красноярска): Будриной Е.В., представителя по доверенности от 19.01.2009 N 11-03,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Давыдова Дениса Александровича

на решение Арбитражный суд Красноярского края от "07" октября 2008 года

по делу N А33-9654/2008, принятое судьей Данекиной Л.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Давыдов Денис Александрович (далее - ИП Давыдов Д.А., заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (далее - инспекция), к Управлению Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю (далее - управление) о признании недействительным решений от 05.05.2008 N 51 и от 25.06.2008 N 25-0340 в части.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2008 года по делу N А33-9654/2008 отменено, принято новое решение об удовлетворении требований предпринимателя.

Не согласившись с решением суда апелляционной инстанции, управление и инспекция обратились с кассационными жалобами в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 года постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 года оставлено без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Управление и инспекция обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 года по делу N А33-9654/2008 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением от 26 мая 2009 года суд апелляционной инстанции заявления управления и инспекции по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворил, постановление от 11 января 2009 года по делу N А33-9654/2008 отменил.

Определением от 29 мая 2009 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 10 июля 2009 года в 11 час. 00 мин.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2009 года производство по делу приостановлено до принятия Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа судебного акта по кассационной жалобе на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2009 года.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 октября 2009 года производство по делу возобновлено.

Заявитель в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворении требований отменить и принять по делу новый судебный акт, по следующим основаниям:

- выводы налогового органа о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды основаны на недопустимых, недостоверных и неотносимых доказательствах, которые опровергаются другими доказательствами, в частности, общества "Онтара", "ГрантМет", "Артег" зарегистрированы в качестве юридических лиц в установленном порядке, ими открыты расчетные счета в кредитных организациях, документы, подписанные руководителями обществ, были удостоверены нотариально; - наличие признаков недобросовестности у обществ "Онтара", "ГрантМет", "Артег" не свидетельствует о формальном характере хозяйственных операций. Предпринимателем со своей стороны представлено достаточное количество доказательств, подтверждающих исполнение договорных отношений в частности, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ 12, путевые листы;

- предприниматель действовал с должной осмотрительностью и осторожностью; - налоговый орган не доказал направленности действий предпринимателя на получение необоснованной налоговой выгоды, следовательно, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налогоплательщику не может быть отказано в применении налоговых вычетов;

- у предпринимателя имеются обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Налоговый орган в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами заявителя не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Управление, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило. Дело рассмотрено в отсутствие управления в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (ответ из УНП при УВД по Брянской области от 17.11.2008 N 7380 с приложением на 6 листах).

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела в качестве доказательств указанные в ходатайстве документы.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения от 13.02.2008 N 11 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, 31.12.2007, 31.01.2008.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 28.03.2008 N 38, в котором в том числе установлены следующие нарушения:

- предприниматель неправомерно отнес на расходы в 2005, 2006 годах стоимость реализованных покупных товаров, приобретенных у ООО "Артег", ООО "ГрантМет", ООО "Онтара", в целях исчисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), единого социального налога (далее - ЕСН); - неправомерно приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по счетам-фактурам, выставленным поставщиками ООО "Артег", ООО "ГрантМет", ООО "Онтара".

Данные обстоятельства послужили основанием для доначисления предпринимателю 557 238 рублей НДС, 99 029 рублей ЕСН и 402 451 рублей НДФЛ. 05.05.2008 налоговым органом вынесено решение N 51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 80 490 рублей за неуплату НДФЛ, в сумме 19 763 рублей за неуплату ЕСН, в сумме 111 447 рублей за неуплату НДС, в общей сумме 211 700 рублей; предпринимателю предложено уплатить пени в сумме 211 930 рублей за неуплату доначисленных сумм налогов и 1 058 718 рублей недоимки.

Предприниматель, не согласившись с решением от 05.05.2008 N 51, обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган, по результатам рассмотрения которой Управлением Федеральной налоговой службы России по Красноярскому краю 25.06.2008 вынесено решение N 25-0340. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.05.2008 оставлено без изменения.

ИП Давыдов Д.А., считая решение от 05.05.2008 N 51 в части доначисления НДФЛ в сумме 402 451 рублей, ЕСН в сумме 99 029 рублей, НДС в сумме 529 133 рублей, начисления пени и штрафа на сумму указанной недоимки, а также решение Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 25.06.2008 N 25-0340, несоответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации и нарушающими его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру рассмотрения материалов проверки и вынесения указанных решений, суд апелляционной инстанции установил, что права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), инспекцией обеспечены и соблюдены.

Акт выездной налоговой проверки от 28.03.2008 N 38 получен предпринимателем лично 28.03.2008.

Извещением от 28.03.2008 N 19 налоговый орган известил предпринимателя о рассмотрении материалов налоговой проверки 22.04.2008 с 14 час. 00 мин. до 15 час. 00 мин. по адресу: г. Красноярск, ул. Спартаковцев, 47-а, каб. 3-10. Указанное извещение получено предпринимателем 28.03.2008.

10.04.2008 предпринимателем представлены возражения по акту проверки.

22.04.2008 налоговым органом в присутствии ИП Давыдова Д.А. рассмотрены материалы проверки с учетом возражений предпринимателя, что зафиксировано в протоколе от 22.04.2008.

По результатам рассмотрения налоговым органом вынесено решение от 05.05.2008 N 51.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Несовпадение между датой фактического рассмотрения материалов проверки (22.04.2008) и датой решения от 05.05.2008 N 51 налоговый орган объясняет временем необходимым на изготовление решения в полном объеме. Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал законность вынесенного решения в части доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН, а также соответствующие им сумм пени и штрафов.

В спорных периодах в соответствии со статьями 143, 207, 235 Кодекса ИП Давыдов Д.А. являлся плательщиком НДС, НДФЛ, ЕСН.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, начисленную в соответствии с порядком определенным статьей 166 Кодекса на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса. В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Счета-фактуры в силу статьи 169 Кодекса подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) организации или доверенностью от имени организации

Следовательно, условиями возникновения у налогоплательщика права на налоговый вычет является принятие данного товара на учет и наличие надлежаще оформленных счетов-фактур. В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса налогооблагаемая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса (пункт 1 статьи 210 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса, при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 Кодекса объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В пункте 3 статьи 237 Кодекса определено, что налоговая база по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Пункт 1 стать 252 Кодекса устанавливает право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль организаций уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Из указанного определения следует, что в качестве расходов могут быть приняты затраты направленные на получении прибыли при их одновременном соответствии двум критериям: документальная подтвержденность и обоснованность.

Документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 54 Кодекса индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России и МНС России.

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н, N БГ-3-04/430, предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Исходя из смысла статей 3, 23 Кодекса налогоплательщик исполняет свои обязанности добросовестно.

Следовательно, правомерность получения права на налоговый вычет по НДС и включение затрат в состав расходов по НДФЛ и ЕСН подтверждается непосредственно самим налогоплательщиком. При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственных операций, должны быть достоверны, соответствовать фактическим обстоятельствам дела, чтобы на их основании, возможно, было сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены.

В пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документы, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Согласно пунктам 4 и 5 Постановления N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила, что предприниматель в 2005-2006 годах на основании заключенных договоров поставки приобретал продукцию у обществ "ГрантМет", "Артег", "Онтара".

Инспекцией в результате проведенной выездной налоговой проверки сделан вывод о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы на суммы расходов по оплате товара, приобретенного у названных поставщиков, поскольку совершения хозяйственных операций документально не подтверждено, сами операции носят формальный характер. В отношении указанных контрагентов налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

ООО "ГрантМет".

Представленные предпринимателем документы (товарные накладные по форме ТОРГ N 12, счета- фактуры) от имени указанного общества подписаны Байкаловой А.В. в качестве руководителя и главного бухгалтера общества.

Из протокола допроса Байкаловой А.В. от 18.01.2008 N 3 следует, что она не принимала участия в регистрации и хозяйственной деятельности общества, не подписывала документы и не выдавала доверенности другим лицам (за плату подписала заявление на регистрацию организации и несколько чистых листов, которые передала неизвестным ей лицам), хозяйственных операций с ИП Давыдовым Д.А. не осуществляла.

Организация с 2004 года и по настоящее время не находится по юридическому адресу, указанному в учредительных документах (г. Красноярск, ул.Мира 10, оф. 615), что подтверждается протоколом осмотра от 13.09.2007 N 343 ; Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска от 26.06.2008 N 14-34/08105, представленному в ответ на запрос налогового органа от 20.06.2008, обществом последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в налоговый орган за 2005 год, декларация по НДС - за февраль 2006 года. Аналогичные сведения изложены и в ответе того же налогового органа от 08.06.2007 N 12-08/09964дсп@.

Из анализа выписок банка налоговым органом установлено, что денежные средства, поступающие от предпринимателя в течение одного операционного дня снимались с расчетного счета предприятия, т.е. поступившие денежные средства не использовались для финансово-хозяйственной деятельности юридического лица. ООО "Артег".

Представленные предпринимателем документы (товарные накладные по форме ТОРГ N 12, счета- фактуры) от имени указанного общества подписаны Абраменко М.В. в качестве руководителя и Лапиной Н.Ю. в качестве главного бухгалтера общества.

Абраменко М.Б. в свидетельских показаниях, изложенных в протоколе допроса от 06.08.2007 б/н, отрицает свою причастность к регистрации и осуществлению хозяйственной деятельности предприятия,отрицает факт подписания ею счетов-фактур от имени ООО "Артег". Со слов свидетеля, в октябре 2005 года потеряла паспорт, за плату подписывала документы, с содержанием которых не знакома. Кроме того, Абраменко М.Б. является учредителем 75 организаций, зарегистрированных преимущественно в октябре-ноябре 2005 года.

Согласно протоколу осмотра помещения от 13.02.2008 N 14 общество по юридическому адресу (г. Красноярск, пр. Мира, 53) не находится, договоров аренды помещений с владельцем здания не заключало.

Согласно письму инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска от 16.08.2007 общество "Артег" относилось к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевые балансы", последняя "нулевая" декларация по НДС представлена организацией за 4 квартал 2006 года, остальная отчетность за 9 месяцев 2006 года.

30.11.2005 ООО "Артег" ИНН 2466134282 снято с налогового учета 11.01.2007 в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО "КАНУР-Н", которое в свою очередь было реорганизовано в форме слияния в ООО "ВЕКТОР". При этом руководители общества "КАНУР-Н" Зеленина Т.А. является учредителем 56 организаций и руководителем 63 организаций, учредитель общества "ВЕКТОР" Дятлов В.Г. является учредителем 66 организаций и руководителем 75 организаций.

ООО "Онтара".

Представленные предпринимателем документы (товарные накладные по форме ТОРГ N 12, счета - фактуры) от имени указанного общества подписаны Ключниковым Г.Г. в качестве руководителя и Клив В.С. в качестве главного бухгалтера общества.

Вместе с тем согласно представленному приказу от 28.02.2005 N 1/к Ключников Г.Г. выполнял обязанности и руководителя общества и главного бухгалтера.

По данным органов внутренних дел Ключников Г.Г. 26.10.2004 обращался в МЛ УФМС РФ по Брянской области в г.Клинцы по поводу утраты паспорта, неоднократно подвергался наказаниям за преступления в виде лишения свободы в периоды с 25.06.2002 сроком на 3 года, с 24.06.2005 до 17.04.2007. В настоящее время Ключников Г.Г. отбывает наказание в местах лишения свободы, в связи, с чем в ходе контрольных мероприятий налогового органа он не был допрошен в качестве свидетеля.

Доводы апелляционной жалобы о частичной противоречивости представленных налоговым органом доказательств, в частности справки о результатах проверки ОСК ГР МВД России от 02.07.2008 ответу начальника Управления по налоговым преступлениям УВД по Брянской области от 14.02.2008 N 56882, не имеет правового значения, поскольку договор поставки между ИП Давыдовым Д.А. и ООО "Онтара" был заключен 12.12.2005, письма об изменении способы доставки торгового оборудования датированы 23.12.2005 и 05.01.2006, счета-фактуры выставлялись 10.01.2006, 27.01.2006, 17.02.2006, 03.04.2006, 05.06.2006. Следовательно, данные документы были составлены в период, когда Ключников Г.Г. согласно всем представленным документам отбывал наказания в виде лишения свободы.

Суд апелляционной инстанции также не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы о том, что налоговый орган не доказал то обстоятельство, что Ключников Г.Г., указанный в справке СК ГР МВД России от 02.07.2008, и руководитель ООО "Онтара" является одним и тем же лицом.

В дополнительно представленных налоговым органом документах, в том числе, адресном листке убытия от 01.08.2005, заявлении о выдаче (замене) паспорта от 25.10.2004 указаны паспортные данные Ключникова Г.Г., соответствующие паспортным данным руководителя общества, при этом сведения, содержащиеся в названных документах и в справке СК ГР МВД России от 02.07.2008, аналогичны.

Из протокола допроса от 18.02.2008 N 47 учредителя названного общества Павлова А.И. следует, что юридическое лицо зарегистрировано без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, документы подписаны за вознаграждение. Свидетель отрицает причастность к деятельности общества, а также факт знакомства с руководителем общества Ключниковым Г.Г.

Общество "Онтара" не находится по юридическому адресу (г. Красноярск, ул. Высотная, 4) на момент проведения осмотра 18.07.2007 (протокол осмотра помещения от 18.07.2007 N 299).

Из анализа банковских операций на расчетном счете общества следует, что поступившие от предпринимателя денежные средства снимались в тот же день после поступления на счет предприятия и не использовались в финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и считает не доказанным факт получения предпринимателем товара от вышеуказанных обществ.

Заявителем были представлены письма Давыдова Д.А. от 23.12.2005 N 23/12-2005, от 20.07.2006 N 20/07-2006, от 01.07.2005 N 01/07-2005, направленные в адрес контрагентов, в которых предлагалось изменить условия передачи поставляемых товаров на самовывоз. Также были представлены ответы от 05.01.2006 N 1, от 25.07.2006 N 73, от 07.07.2005 N 24, в которых контрагенты выражают свое согласие на изменение условий доставки груза.

В подтверждения самовывоза заявителем представил путевые листы, оформленные в соответствии с Приказом Минтранса Российской Федерации от 30.06.2000 N 68 "О введении путевой документации для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих перевозочную деятельность на автомобильном транспорте", и товарный накладные по форме ТОРГ 12.

Вместе с тем, ИП Давыдов Д.А. указан в счетах-фактурах в качестве грузоотправителя и грузополучателя, оформление путевых листов производилось только в отношении самого предпринимателя Давыдова Д.А. без отметок грузоотправителя. В товарных накладных отсутствует информация о каких-либо транспортных средствах, которыми производилась перевозка торгового оборудования. Товарные накладные также подписаны от имени лиц, которые отрицают подписание указанных документов. Кроме того, при наличии договоров поставки предприниматель не представил товарно-транспортные накладные по форме N 1-Т, что в данной ситуации является дополнительным свидетельством отсутствия факта реальных хозяйственных операций с вышеуказанными поставщиками.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность выше установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, Третий арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается получение предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций с обществами "ГрантМет", "Артег", "Онтара. Первичные бухгалтерские документы, а также счета-фактуры, содержат недостоверные сведения, следовательно, не могут быть основанием для применения налоговых вычетов по НДФЛ, ЕСН, НДС.

Доводы заявителя относительно недоказанности налоговым органом связи между недобросовестными действиями контрагентов и правом предпринимателя на налоговую выгоду не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку, как изложено выше, предприниматель не подтвердил в установленном статьями 169, 171, 172, 221, 237, 252 Кодекса порядке право на расходы, вычеты, а совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует о получении налоговой выгоды вне связи с реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью.

По изложенным основаниям не принимаются доводы заявителя относительно установленного факта регистрации спорных контрагентов в качестве юридических лиц, наличие у них расчетных счетов, нотариальное удостоверение подписей в учредительных и других документах. По данному спору в предмет доказывания не входят вопросы признания регистрации юридических лиц или сделок недействительными.

Несостоятельными являются доводы заявителя о том, что протоколы обследования помещений контрагентов ИП Давыдова Д.А. от 13.09.2007 N 343, от 13.02.2008 N 14, от 18.07.2007 N 299 не свидетельствуют о недостоверности юридических адресов.

Из содержания указанных протоколов следует, что ООО "ГрантМет", ООО "Артег", ООО "Онтара", по юридическим адресам и по адресам, указанным в договорах поставки и счетах - фактурах, не находятся, ранее договоры аренды ими не заключались. Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки заявителя на отсутствие у налогового органа права на сбор и представление доказательств вне рамок конкретной выездной налоговой проверки.

Из положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов, в том числе и решений вынесенных по результатам налогового контроля налоговым органами определен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным указанным Кодексом, с особенностями, установленными в главе 24.

Главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не ограничивается право налогового или какого-либо другого органа на представление доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Кодекса, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Требования к осуществлению налогового контроля в форме допроса свидетеля установлены в пунктах 2 - 5 указанной статьи. Показания свидетеля заносятся в протокол, требования к составлению которого установлены статьей 99 Кодекса.

Частью 2 статьи 93.1 Кодекса установлено, что в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Таким образом, налоговый орган может представлять в суд доказательства, полученные вне рамок выездной налоговой проверки. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 указанного Кодекса.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 53.

В рассматриваемом случае протоколы допросов свидетелей, осмотры помещений проведены в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации. О фальсификации названных доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем не заявлено. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности уменьшения налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской, действующего без должной осмотрительности.

Согласно пункту 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Суд апелляционной инстанции считает, что, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, предприниматель или другой хозяйствующий субъект должны принимать меры к проверке правоспособности своих контрагентов и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по НДФЛ, ЕСН и получения налоговых вычетов по НДС.

Вышеизложенные обстоятельства, свидетельствуют о том, что ИП Давыдов Д.А., вступая в договорные отношения с названными поставщиками, не проявил должную осторожность и осмотрительность. Заявитель не удостоверился в наличии полномочий у лиц, подписавших договоры, счета-фактуры, товарные накладные, и не проверил полномочия лиц, передавших ему договоры, счета-фактуры, товарные накладные, путем проверки документов, удостоверяющих их личность.

Доводы апелляционной жалобы о том, что все необходимые действия при заключении договоров, получении товара были совершены предпринимателем, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказаны и противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела. ИП Давыдов Д.А. просит учесть в качестве смягчающих обстоятельств наличие тяжелого материального положения, что подтверждается документами, приложенными к заявлению о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого решения, совершение правонарушение впервые, отсутствие умысла, социальный характер предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции не установил наличие у предпринимателя смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 112 Кодекса в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, могут быть признаны: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Предприниматель в подтверждение тяжелого материального положения ссылается на документы 2008 года в том числе, бухгалтерская справка о товарообороте за июнь, июль 2008 года, выкопировки из журналов кассиров - операционистов за июнь, июль 2008 года, копии договоров аренды (субаренды) со счетами, копии кредитных договоров, копии договора на обслуживание и коммунальные услуги с институтом физики, копии ведомости - начисленные с фонда оплаты труда, копии платежных поручений N N 313, 318, 317 об уплате налогов за 2 квартал 2008 года, копии журнала-ордера "Касса" за июнь 2008 года, копии счетов за услуги по охране объектов, журнал ордер "Расчеты с поставщиками" за июль 2008 года, копии договоров поставки с поставщиками.

Однако представленные документы содержат информацию о финансовом положении предпринимателя за период июнь, июль 2008 года, что не соотносится ни с моментом вынесения оспариваемого решения (май 2008 года) налоговым органом, ни с рассмотрения дела в судах обеих инстанциях (октябрь 2008 года и 2009 года). Следует отметить, что вышеуказанные документы не свидетельствуют о сложном финансовом положении предпринимателя. При этом в настоящий момент ИП Давыдов Д.А. не прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 112 Кодекса обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Следовательно, совершение налогового правонарушения впервые не имеет в данном случае правового значения, так как лишь подтверждает отсутствие отягчающего обстоятельства.

Обстоятельства отсутствия умысла учтено налоговым органом при принятии решения, что выразилось в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной именно пунктом 1 статьи 122 Кодекса, поскольку наличие вины в форме неосторожности является основным квалифицирующим признаком между пунктами 1 и 3 статьи 122 Кодекса.

Более того, поскольку вина в форме неосторожности является основным квалифицирующим признаком указанного состава налогового правонарушения, данное обстоятельство не может быть принято в качестве смягчающего.

Суд апелляционной инстанции считает, что вид осуществляемой предпринимателем деятельности (розничная и оптовая торговля линзами для очков, товарами для коррекции зрения, медицинским оборудованием) не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку предприниматель не представил доказательств, свидетельствующих о значимости осуществляемой им деятельности для определенного круга лиц, территории, специфики условий торговли. Сама по себе розничная продажа не является обстоятельством, смягчающим ответственность.

На основании статьи 333.40 Кодекса государственная пошлина в размере 2000 рублей, уплаченная ИП Давыдовым Д.А. платежным поручением от 21.07.2008 N 315, подлежит возврату как излишне уплаченная. При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2008 года по делу N А33-9654/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Давыдову Д.А. государственную пошлину в размере 2000 рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 21.07.2008 N 315.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Л.А. Демидова