Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 г. N 03АП-3250/2009

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

Дело N А33-4801/2009

"05" ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "05" ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от заявителя (ОАО "РЖД"): Петрусенко М.В., представителя по доверенности от 05.11.2009, Литвина В.И., представителя по доверенности от 30.07.2009, Бурой В.В., представителя по доверенности от 27.10.2009,

от ответчика (УФАС по Красноярскому краю): Мироненко А.В., представителя по доверенности от 17.06.2009, Барановой А.В., представителя по доверенности от 14.04.2009,

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора:

от ООО "КрасОперГруз": Пустоваловой Н.А., по доверенности N 21 от 12 .05.2009,

от ОАО "АГК": Бавдей Н.В., представителя по доверенности от 20.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" июня 2009 года

по делу N А33-4801/2009, принятое судьей Крицкой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российский железные дороги" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 18.02.2009 N 336-05-05.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "РУСАЛ Ачинский глиноземный комбинат" (далее - ОАО "АГК"), открытое акционерное общество "В-Сибпромтранс", общество с ограниченной ответственностью "КрасОперГруз".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.06.2009 заявленные требования удовлетворены.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 29.06.2009 не согласен по следующим основаниям:

- общество неправомерно не предоставляло ОАО "АГК" понижающий коэффициент 0,85 при определении провозной платы за перевозку руды нефелиновой прямыми отправительскими маршрутами, признаки которых изложены в статье 13 УЖТ; - договоры, содержащие условие о формировании на железнодорожной станции отправительского маршрута, заключены ОАО "РЖД" как с ОАО "В-Сибпромтранс", так и с ОАО "АГК";

- судом не дана оценка процедуре и основанию расторжения договора N 880040023 от 30.12.2004, заключенного с ЗАО "КрасОперГруз"; - на основании заключений экспертных организаций антимонопольным органом установлено, что станция Красная Сопка фактически является технической.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 29.06.2009 согласно, поскольку отсутствуют обязательные признаки прямого отправительского маршрута: 1) договор между грузоотправителем (ОАО "АГК") и ОАО "РЖД" на формирование поезда на железнодорожной станции Кия-Шалтырь не заключен; 2) доказательства того, что станция Красная Сопка является технической станцией, отсутствуют.

ООО "КрасОперГруз" представило отзыв на апелляционную жалобу (с учетом дополнений), в котором с решением суда первой инстанции не согласно по следующим основаниям:

- судом не дана оценка договорам между ОАО "В-Сибпромтранс" и Управлением ГУП "Красноярская железная дорога МПС России" N 19 от 29.02.2000 и трехстороннему договору N Т-2/131-Д2006/0154 от 19.03.2006, которым предусматривается формирование вагонов установленного веса и длины; - судом не ставятся под сомнение выводы антимонопольного органа о том, что станция Красная Сопка является технической;

- назначение типа станции должно производиться по установленным нормам, но при этом должно допускаться расширительное использование реальных показателей станции.

Доводов о нарушении действиями ОАО "РЖД" своих прав и интересов ООО "КрасОперГруз" не приводит, указывает на нарушение прав ОАО "АГК" в связи с непредоставлением понижающего коэффициента при взыскании платы за перевозку грузов. ОАО "АГК" представило пояснения по доводам апелляционной жалобы, в которых указало, что не согласно с выводом суда о том, что станция Красная Сопка не является технической станцией, и просит данный вывод исключить из мотивировочной части решения суда. С резолютивной частью решения суда ОАО "АГК" согласно.

Общество с ограниченной ответственностью "В-Сибпромтранс" в судебное заседание не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 66013602516660. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие указанного лица.

ОАО "АГК" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с болезнью представителя общества.

Указанное ходатайство отклонению судом апелляционной инстанции в связи с наличием иных представителей общества и непредоставлением документального подтверждения довода о болезни представителя Дерябина С.А.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

31.10.2005 года в антимонопольный орган поступило заявление ЗАО "Красноярская компания - оператор перевозок грузов" на действия филиала ОАО "РЖД" Красноярская железная дорога в части предоставления заявителю услуг по пользованию железнодорожными путями общего пользования на станции Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги ( далее КЖД) для формирования отправительских маршрутов, а также предъявлением условий о принятии к перевозке грузов, следующих отправительскими маршрутами, только при условии компенсации затрат железной дороги на предоставление станционных путей до уровня уменьшения железнодорожного тарифа на перевозку грузов отправительским маршрутом.

Определением N 336-05-05 от 03.11.2005 по признакам нарушения ОАО "РЖД" абзацев 1, 3, 9 пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" антимонопольным органом возбуждено дело N 336-05-05.

Определением от 07.07.2006 рассмотрение дела приостановлено в связи с необходимостью проведения экспертизы на предмет установления характера выполняемых операций на станциях Красная Сопка и Ачинск-2, соответствии формального статуса указанных станций фактическому.

Определением о назначении экспертизы по делу N 336-05-05 от 02.04.2008 проведение экспертизы поручено: ОАО "Проектный институт "Сибирский Промтранспроект", г. Новокузнецк, ГУП "Российский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информатизации и связи МПС РФ", г. Москва.

По результатам проведения экспертиз в адрес антимонопольного органа поступили экспертные заключения указанных организаций.

Определением от 05.12.2008 рассмотрение дела возобновлено.

18.02.2009 по делу N 336-05-05 антимонопольный орган вынес решение, в соответствии с которым ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также выдал предписание о совершении действий, направленных на прекращение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили следующие установленные антимонопольным органом обстоятельства.

ОАО "Ачинский глиноземный комбинат" (далее - ОАО "АГК") в соответствии с уставными целями осуществляет добычу нефелированной руды на Кия-Шалтырском нефелированном руднике с последующей перевозкой железнодорожным транспортом сырья на переработку на предприятие, расположенное в г. Ачинске.

Антимонопольный орган при рассмотрении дела установил, что сложившаяся технология работы по формированию поезда для перевозки грузов ОАО "АГК" со станции Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 заключается в следующем.

Порожний маршрут на станцию Кия-Шалтырь доставляется локомотивом ОАО "РЖД", после чего локомотивом ОАО "В-Сибпромтранс" доставляется на место погрузки на станцию Рудная, расположенную на подъездных путях необщего пользования, принадлежащих ОАО "В-Сибпромтранс". После прибытия порожних вагонов состав поезда делится пополам и подается локомотивом ОАО "В-Сибпромтранс" под погрузку двумя группами по 26 вагонов. После проведения погрузки группы из 26 груженых нефелированной рудой вагонов локомотивом владельца железнодорожного пути выводятся на станцию Кия-Шалтырь, где объединяются на путях станции локомотивом и бригадой ОАО "В-Сибпромтранс".

30.12.2004 между ОАО "РЖД" и ЗАО "Красопергруз" заключен договор N 880040023 на оплату провозных платежей, предметом которого явилось регулирование взаимоотношений сторон, связанных с оплатой провозной платы при перевозке грузов в вагонах ОАО "РЖД", в вагонах, арендованных у ОАО "РЖД", а также в собственных вагонах, принадлежащих ЗАО "Красопергруз" на праве собственности или на иных законных основаниях, со станции Красноярской железной дороги во внутрироссийском сообщении, с оплатой порожнего пробега указанных собственных и арендованных вагонов, отправляемых со станции Красноярской железной дороги и на станции Красноярской железной дороги после выгрузки к месту следующей погрузки или к месту приписки, с оплатой пробега порожних указанных вагонов в (из) ремонт (а) на (со) станции (й) Красноярской железной дороги, по действующему железнодорожному тарифу Прейскуранта 10-01.

В соответствии с пунктом 1 Дополнительного соглашения N 1 к договору N 880040023 от 20.12.2004 на оплату провозных платежей между ОАО "РЖД" и ЗАО "Красопергруз" от 01.01.2005 дорога на компенсационной основе предоставляет станционные железнодорожные пути станции Кия-Шалтырь КЖД для формирования локомотивом ОАО "В-Сибпромтарнс" прямых отправительских маршрутов при перевозке руды цветной назначением на станцию Ачинск-2 КЖД. Расчет провозных платежей за перевозку руды цветной со станции Кия-Шалтырь назначением на станцию Ачинск-2 Красноярской железной дороги прямыми отправительскими маршрутами установленного веса или длины, сформированными локомотивами ОАО "В-Сибпромтранс" на станционных железнодорожных путях станции Кия-Шалтырь производится в соответствии с разделом 2.5 Прейскуранта 10-01 (пункт 2 дополнительного соглашения N 1 от 01.01.2005 к договору N 880040023 от 30.12.2004). При этом антимонопольный орган установил, что отправка грузов со станции Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 КЖД осуществлялась прямыми отправительскими маршрутами с применением поправочного коэффициента 0,85, установленного приложением N 4 к разделу 2 прейскуранта 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемыми российскими железными дорогами", утвержденного постановлением ФЭК РФ от 17.06.2003 N 47-т/5. В заявках формы ГУ-12, согласованных железной дорогой в период с января по октябрь 2005 года, в графе "Вид отправки" ставилась отметка "маршрутная отправка".

10.10.2005 филиалом ОАО "РЖД" - Красноярская железная дорога в адрес ЗАО "Красопергруз" на основании телеграммы ОАО "РДЖ" от 09.09.2005 направлено письмо N 8/822 о том, что в связи с экономической неэффективностью для ОАО "РДЖ" предоставление понижающего коэффициента при перевозке на данном направлении возможно только при условии формирования этих маршрутов на подъездных путях грузоотправителя или при компенсации затрат железной дороги до уровня уменьшения размеров железнодорожного тарифа.

Письмом исх.N 8/861 от 24.10.2005 Красноярской железной дорогой до сведения ЗАО "Красопергруз" доведено, что письмо исх.N 8/822 от 10.10.2005 является уведомлением о расторжении договора N 880040023 от 30.12.2004 в части формирования отправительских маршрутов на железнодорожных путях общего пользования силами и средствами железной дороги.

Кроме того, при рассмотрении антимонопольного дела ответчиком установлено, что с лицевого счета ЗАО "Красопергруз" в Красноярском ТехПД на основании перечней железнодорожных документов, оформленных за период с мая по октябрь 2005 года, был произведен добор провозной платы в размере 5 858 762,40 рублей. Размер провозного тарифа с октября 2005 года определен с применением коэффициента 0,95 для групповых отправок на расстояние перевозки до 510 км.

19.03.2006 между ОАО "РЖД", ОАО "В-Сибпромтранс", ОАО "АГК" заключен трехсторонний договор N Т-2/131-Д2006/0154, в соответствии с пунктами 2.1.12., 2.2.21. которого перевозчик обязан принимать на выставочных путях вагоны от комбината и владельца, действующего на основании доверенности комбината, временем, не превышающим 30 минут с момента получения уведомления о возврате вагонов на выставочные пути, а владелец обязан осуществлять по заявке комбината на выставочных путях операции, связанные с формированием групп вагонов, составов требуемого веса или длины в пределах разрешенных перевозчиком и тяговых расчетов локомотива ОАО "В-Сибпромтранс".

27.07.2006 между ООО "КрасОперГруз" и ОАО "РУСАЛ Ачинский глиноземный комбинат" заключен договор N 06/2006 транспортно-экспедиционных услуг. Во исполнение указанного договора между ООО "КрасОперГруз" и ОАО "РЖД" заключены договоры на оплату провозных платежей N 880040071-01/2006 от 11.07.2006, N 880040007-19/2006 от 29.12.2006, N 880040014-43/2007 от 26.12.2007.

В соответствии с Планом организации (формирования) отправительских и ступенчатых маршрутов на 2005-2006 год Красноярской железной дороги, Планом формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге 2008-2009 года, для внутридорожных станционных отправительских маршрутов направлением со станции Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 установлен вес поезда, равный 4000 тонн, длина поезда составляет 52 вагона.

При рассмотрении материалов антимонопольного дела ответчик установил, что ОАО "В-Сибпромтранс" в интересах ОАО "АГК" с 2000 года по настоящее время формируется поезд, состоящий из 52 единиц вагонов, весом, соответствующим плану формирования маршрута, отправление поезда осуществляется с одной железнодорожной станции погрузки (станция Кия-Шалтырь) на одну станцию выгрузки (станция Ачинск-2).

Исходя из содержания полученных в результате рассмотрения антимонопольного дела экспертных заключений ОАО "Проектный институт "Сибирский Промтранспроект" и ГУП "Российский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информатизации, автоматизации и связи МПС РФ", заключений Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, антимонопольный орган считает, что на пути следования маршрута со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2 имеется освобождаемая от переработки указанного маршрута станция Красная Сопка, являющаяся технической станцией.

Отсутствие в Планах формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2005-2006 и на 2008-2009 года сведений о количестве станций, освобождаемых от переработки на пути следования указанного маршрута, по мнению ответчика, не является достаточным основанием для неприменения поправочного коэффициента 0,85 при определении платы за перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Ответчик также указывает, что технология перевозки грузов, принадлежащих ОАО "РЖД" со станции Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 после расторжения договора N 880040023 от 30.12.2004 в части формирования маршрутов на железнодорожных путях общего пользования силами и средствами железной дороги не изменилась. Все приведенные выше обстоятельства, установленные антимонопольным органом, послужили основанием для вывода о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушений пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Считая, что действия ОАО "РЖД", выразившиеся в расторжении договора ОАО "РЖД" с ЗАО "Красопергруз" N 880040023 от 30.12.2004 в части предоставления путей общего пользования для формирования отправительских маршрутов, намеренном присвоении станции Красная Сопка статуса промежуточной при выполнении на ней фактически технических операций, дающих основания к присвоению ей статуса участковой станции, невключение в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 год станции Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2, неприменении поправочного коэффициента 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежащих ОАО "АГК", прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2 являются длящимися, антимонопольный орган квалифицировал данное правонарушение по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предписанием N 336-05-05 о совершении действий, направленных на прекращение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением от 18.02.2009 заявителю предписано:

1. Внести в план формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 годы станцию Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2.

2. Применять поправочный коэффициент 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежащих ОАО "АГК", прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая незаконными решение и предписание антимонопольного органа от 18.02.2009 N 336-05-05, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не доказано злоупотребление обществом доминирующим положением, поскольку договор, содержащий условие о формировании на железнодорожной станции заявителя отправительского маршрута, между ОАО "РЖД" и грузоотправителем не заключен, в План формирования грузовых поездов станция Красная Сопка не включена, перевозочные документы на перевозку грузов после октября 2005 года оформлены на групповую отправку.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в силу следующего.

Согласно оспариваемому решению (т. 1 л.д. 29-41) в действиях (бездействии) общества установлено нарушение п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с длящимся характером правонарушения действия общества переквалифицированы антимонопольным органом на ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Статьей 10 Закона о конкуренции установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание , что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также следует иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в данной норме перечень не является закрытым.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим установлению в рамках настоящего дела, относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; наступление в результате действий хозяйствующего субъекта ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы N 121 от 14.06.2005 ОАО "Российский железные дороги" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, с установлением доли, составляющей более 65 % на рынке оказания железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, то есть заявитель является субъектом, занимающим доминирующее положение.

По мнению антимонопольного органа, обществом совершены действия, результатом которых является ущемление интересов других лиц, а именно: расторжение договора ОАО "РЖД" с ЗАО "Красопергруз" N 880040023 от 30.12.2004 в части предоставления путей общего пользования для формирования отправительских маршрутов; намеренное присвоение станции Красная Сопка статуса промежуточной при выполнении на ней фактически технических операций, дающих основания к присвоению ей статуса участковой станции; невключение в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 годы станции Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2; неприменение поправочного коэффициента 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО "АГК", прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2.

Антимонопольный орган считает, что все вышеуказанные действия являются единым нарушением, направленным на неприменение понижающего коэффициента при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО "АГК", прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2. Указанное нарушение совершалось обществом с октября 2005 года (расторжение договора с ЗАО "Красопергруз") по февраль 2009 года (вынесение оспариваемого решения антимонопольным органом). Как указывает ответчик, технология перевозки (стр. 3-6 решения антимонопольного органа, стр. 2-3 решения суда первой инстанции) до и после расторжения договора с ЗАО "Красопергруз" не менялась, следовательно, основания для изменения провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО "АГК", прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2, отсутствуют.

Обжалуя решение суда первой инстанции, антимонопольный орган ссылается на то, что ОАО "АГК" осуществляло перевозку руды нефелиновой прямыми отправительскими маршрутами.

В силу статьи 13 Устава железнодорожного транспорта (далее - УЖТ) перевозчики по договору с грузоотправителями и (или) владельцами железнодорожных путей необщего пользования могут осуществлять перевозки грузов поездом установленного веса или длины, сформированным на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с грузоотправителями и (или) владельцами инфраструктур на железнодорожной станции (отправительскими маршрутами).

В соответствии с пунктом 2 Правил перевозок грузов отправительскими маршрутами на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом МПС России от 29.03.1999 N 10Ц (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого решения, далее - Правила перевозок грузов), под отправительским маршрутом в настоящих Правилах понимается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном подъездном пути организации либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции с обязательным освобождением не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Приказом Минтранса от 10.06.2009 N 94 внесены изменения в п. 2 Правил перевозок грузов, который изложен в следующей редакции: под отправительским маршрутом в настоящих Правилах понимается состав поезда установленного веса или длины, сформированный на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с перевозчиком и/или владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на железнодорожных путях общего пользования железнодорожной станции с обязательным условием освобождения в пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной планом формирования грузовых поездов.

Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации постановлением от 17.06.2003 N 47-т/5 утвержден Прейскурант N 10-01 "Тарифы на перевозку грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые Российскими железными дорогами".

В соответствии с указанным Прейскурантом установлен поправочный коэффициент в размере 0,85 для прямых отправительских маршрутов на расстояние перевозки до 500 км.

В примечании к таблице N 5 Прейскуранта указано, что прямым отправительским маршрутом в отношении поправочных коэффициентов считается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с РЖД на железнодорожной станции и отправляемый с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки), с обязательным освобождением на пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Следовательно, признаками отправительского маршрута являются следующие:

1) состав поезда должен иметь установленный вес и длину;

2) отправление поезда с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки);

3) формирование поезда грузоотправителем на железнодорожном пути организации либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции;

4) обязательное освобождение не менее одной технической станции от переработки поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Стороны не оспаривают, что спорный маршрут отвечает первому и второму признакам отправительского маршрута.

Ответчик ссылается на то, что спорный маршрут отвечает третьему признаку отправительского маршрута.

Обстоятельствами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что формирование составов производится на путях станции Кия-Шалтырь Красноярской железной дороги, а не на путях необщего пользования, принадлежащих ОАО "В-Сибпромтранс", на что указывает в отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ООО "КрасОперГруз". Таким образом, договор на формирование маршрута на путях станции Кия-Шалтырь должен заключаться согласно ст. 13 УЖТ между перевозчиком, грузоотправителем и владельцем инфраструктуры (собственником путей станции). Поскольку в рассматриваем случае ОАО "РЖД" является одновременно перевозчиком и владельцем инфраструктуры, договор может быть заключен только между ОАО "АГК" и ОАО "РЖД". Такой договор между указанными хозяйствующими субъектами отсутствует. Антимонопольный орган считает, что формирование поезда грузоотправителем (ОАО "АГК") осуществляется по договору с железной дорогой (ОАО "РЖД") на железнодорожной станции (на железнодорожных путях общего пользования) на основании трехстороннего договора от 19.03.2006 N Т-2/131, заключенного между ОАО "РЖД" (перевозчик), ОАО "В-Сибпромтранс" (владелец) и ОАО "АГК" (комбинат) (т. 1 л.д. 81-92). При этом, ответчик ссылается на пункты 2.1.12 и 2.2.21, в соответствии с которыми:

- перевозчик обязан принимать на выставочных путях вагоны от комбината или владельца, действующего на основании доверенности комбината, временем не превышающем 30 минут с момента получения уведомления о возврате вагонов на выставочные пути (п. 2.1.12); - владелец обязан осуществлять по заявке комбината на выставочных путях операции, связанные с формированием групп вагонов, составов требуемого веса или длины в пределах разрешенных перевозчиком и тяговых расчетов локомотива владельца (п. 2.2.21).

Указанными положениями договора установлены определенные обязанности перевозчика (ОАО "РЖД") и владельца (ОАО "В-Сибпромтранс") в рамках технологического процесса перевозки руды. Однако, в предмет договора N Т-2/13 от 19.03.2006 не входит предоставление путей станции для формирования маршрута. В обязанностях ОАО "РЖД" не предусмотрено предоставление путей, в обязанностях ОАО "АГК"- внесение платы за использование путей. Из содержания данного договора следует, что в нем регламентированы отношения, связанные с подачей и уборкой вагонов, эксплуатацией железнодорожных путей необщего пользования, что предусмотрено статьями 54,56 УЖД. Таким образом, довод антимонопольного органа о том, что вышеуказанные пункты договора регулируют предоставление ОАО "РЖД" путей станции грузоотправителю для формирования маршрутов, является необоснованным. С учетом изложенного, указанные антимонопольным органом договор N 19 от 19.02.2000, заключенный между ОАО "В-Сибпромтранс" (ветвевладельцем) и ГУП "КЖД МПС России" и договор N 19-Д2006/0155 от 19.10.2005 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, заключенный между ОАО "В-Сибпромтранс" (ветвевладельцем) и КЖД-филиалом ОАО "РЖД", также не являются договорами, с которыми вышеизложенные нормы права связывают применение понижающего коэффициента 0,85 при расчете провозной платы для отправительских маршрутов.

Договор N 88004002 на оплату провозных платежей от 30.12.2004 заключен между ОАО "РЖД" и ЗАО "Красопергруз". Дополнением N 1 от 01.01.2005 к договору предусматривалось предоставление станционных железнодорожных путей станции Кия-Шалтырь КЖД для формирования локомотивом ОАО "В-Сибпромтранс" прямых отправительских маршрутов при перевозке руды назначением на станцию Ачинск-2 КЖД. ЗАО "Красопергруз" являлся экспедитором, а не грузоотправителем. То есть, данный договор не заменяет собой договор, заключаемый между владельцем инфраструктуры и грузоотправителем, предусмотренный ст. 13 УЖТ. Учитывая, что выводов об ущемлении интересов ЗАО "Красопергруз" оспоренное решение не содержит, из объяснений заявителя следует, что в периоде, в котором, по мнению ответчика, совершено нарушение антимонопольного законодательства, взаимоотношений с ЗАО "Красопергруз" не было, правоотношения по перевозке грузов со станции Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 сложились между ОАО "Русал Ачинский глиноземный комбинат", ОАО "РЖД", ОАО "В-Сибпромтранс", ООО "КрасОперГруз" на основании договора N Т-2/131-Д2006/0154, договора N 16/10 транспортно-экспедиционных услуг от 27.07.2007, договора на оплату провозных платежей N 880040014-34/2077 от 26.12.2007, то довод ответчика о том, что непривлечение данного лица к участию в рассмотрении дела является основанием для отмены решения суда первой инстанции является необоснованным, поскольку решения о правах и обязанностях указанного лица судом первой инстанции не принималось.

Довод антимонопольного органа о необоснованности вывода суда первой инстанции о том, что условие о формировании маршрута на железнодорожной станции не является существенным условием договора на оплату провозной платы при перевозке грузов, что исключение данного условия из договора N 8800040023 от 30.12.2004 само по себе не могло повлечь правовых последствий для грузоотправителя - ОАО "АГК" и нарушить его интересы, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

Договор на оплату провозных платежей и договор перевозки имеют различную правовую природу и предмет. Провозная плата является существенным условием договора перевозки. Однако договор на оплату провозных платежей имеет другой предмет - порядок внесения провозных платежей. Непосредственно плата за перевозку груза в соответствии с Прейскурантом 10-01 устанавливается в договоре между грузоотправителем и перевозчиком в договоре перевозки (железнодорожной транспортной накладной).

Таким образом, представленные в материалы дела договоры не содержат условия о предоставлении ОАО "РЖД" грузоотправителю (ОАО "АГК") железнодорожных путей общего пользования для формирования маршрутов, что не позволяет сделать вывод о том, что спорный маршрут отвечает третьему признаку отправительского маршрута.

Обжалуя решение суда первой инстанции, антимонопольный орган ссылается на то, что спорный маршрут отвечает четвертому признаку отправительского маршрута - обязательное освобождение не менее одной технической станции от переработки поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов. При этом, ответчик ссылается на то, что на основании заключений экспертных организаций антимонопольным органом установлено, что станция Красная Сопка является технической.

Понятие типа железнодорожной станции, категории железнодорожных станций, рекомендации по их установлению регламентированы Положением о железнодорожной станции (утв. ОАО "РЖД" 29.12.2006 N ВМ-12182).

Пунктом 4.2 указанного Положения о железнодорожной станции определено, что данное разделение по типам станции произведено по основному характеру работы. При этом тип железнодорожной станции в силу данного Положения устанавливает железная дорога в целях обеспечения станций соответствующими технологическими процессами, информационными технологиями и автоматизированными системами управления.

В соответствии с пунктом 4.2 Положения железнодорожные станции по основному характеру работы могут быть отнесены к категориям пассажирская, грузовая, техническая и промежуточная. В силу пункта 4.6 к техническим станциям относятся железнодорожные станции, на которых операции пассажирской и грузовой работы не являются доминирующими. Основное назначение технической железнодорожной станции состоит в выполнении технических операций с грузовыми вагонами, составами, поездами для организации перевозок и обеспечения безопасности движения. В зависимости от выполняемых технических операций с грузовыми вагонами, составами или поездами технические железнодорожные станции подразделяются на: сортировочные, участковые, предпортовые.

В материалы дела представлено заключение ОАО "Проектный институт "Сибирский промтранспроект" от 26.09.2008 (т. 1 л.д. 105-113, т. 2 л.д. 28-37), согласно которому на железнодорожной линии Кия-Шалтырь - Красная Сопка - Ачинск-2 проходят прямые отправительские маршруты с рудой, отправляемые с одной железнодорожной станции погрузки (Кия-Шалтырь) назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (Ачинск-2) и освобождающие в пути следования не менее одной технической станции (участковая станция Красная Сопка) от переработки такого поезда, предусмотренного планом формирования грузовых поездов.

Также представлено заключение ГУП "ВНИИАС МПС России" (т. 1 л.д. 93-104, т. 2 л.д. 38-49), согласно которому станции Ачинск-2 и Красная Сопка КЖД по роду выполняемых операций не являются техническими станциями, дающими основание для предоставления маршрутной скидки при перевозке от станции Кия-Шалтырь до станции Ачинск-2, так как они не освобождаются от переработки вагонов в пути следования, предусмотренной планом формирования поездов.

Следовательно, указанные заключения не позволяют сделать однозначный вывод о том, что станция Красная Сопка является технической станцией.

Согласно письмам Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта от 18.12.2008 N РЖД-1072 (т. 2 л.д. 50), от 28.01.2009 (т. 2 л.д. 51-52), поскольку на станциях Красная Сопка и Ачинск-2 выполняются технические операции, предусмотренные п. 4.6 Положения о железнодорожной станции, утвержденного Первым вице-президентом ОАО "РЖД" Морозовым В.Н. 29.12.2006 N ВМ-12182, согласно которому к техническим станциям относятся железнодорожные станции, на которых операции пассажирской и грузовой работы не являются доминирующими, то указанные станции являются техническими.

В письме заместителя руководителя Федеральной службы по тарифам от 17.06.2009 (т. 3 л.д. 71) указано, что, поскольку формирование поезда осуществляется на путях общего пользования, договор на формирование прямого отправительского маршрута на путях общего пользования между грузоотправителем и ОАО "РЖД" отсутствует, в пути следования поезд не преследует ни одной технической станции, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов, то данная перевозка не является прямым отправительским маршрутом.

Согласно письму руководителя Федерального агентства железнодорожного транспорта от 30.06.2009, представленного в суд апелляционной инстанции, для принятия решения об отнесении железнодорожной станции к той или иной категории необходимо путем анализа объемов выполняемых станцией технических, грузовых, пассажирских, коммерческих операций и установив, какие из этих операций составляют основной характер работы станции. Такие доказательства в материалы дела не представлены.

В материалы дела представлен техническо-распорядительный акт железнодорожной станции Красная Сопка (т. 3 л.д. 73-77), в котором указано, что данная станция является промежуточной, имеет главные пути, которые осуществляют прием, отправление и пропуск пассажирских и грузовых поездов обоих направлений, приемо-отправочные пути пассажирских и грузовых поездов обоих направлений, выставочный, погрузо-выгрузочный, выгрузочный и др.; станция не имеет сортировочных устройств, башмаконакладывателей и башмакосбрасывателей, специальных стационарных устройств для закрепления вагонов, имеет низкие пассажирские платформы.

Доказательств того, что стация Красная Сопка соответствует Правилам и техническим нормам проектирования станций и узлов на железных дорогах колеей 1520 мм, утв. МПС России 28.07.2000 (т. 3 л.д. 78-80), ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с приказами Красноярской железной дороги N 134н от 19.04.1999 и N 299н от 30.12.2005 "О классификации раздельных пунктов" станция Красная Сопка является промежуточной станцией 4 класса.

Достаточных доказательств того, что станция Красная Сопка является технической станцией, ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа о неправильном присвоении ОАО "РЖД" в технико-распорядительных актах и приказах станции Красная Сопка типа промежуточной, о намеренном присвоении станции Красная Сопка статуса промежуточной в оспариваемом решении не обоснованы, документально не подтверждены.

В качестве злоупотребления доминирующим положением заявителю вменяется невключение в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 годы станции Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2.

Однако, внесение указанных изменений в данный документ невозможно без изменения Плана формирования грузовых поездов на 2008-2009, утвержденного 20.05.2008 ( т.1., л. д. 44 -76).

При этом, учитывая, что доказательств того, что станция Красная Сопка является технической станцией в материалы дела не представлено, то вывод антимонопольного органа о неправомерном невключении заявителем в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 годы (т.2., л.д.100-108) станции Красная Сопка в качестве технической станции является необоснованным. Кроме того, в материалы дела не представлено перевозочных документов, подтверждающих, что ОАО "АГК" осуществляло перевозку грузов со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2 прямыми отправительскими маршрутами.

Согласно статье 2 УЖТ перевозочный документ - документ, подтверждающий заключение договора перевозки груза (транспортная железнодорожная накладная) или удостоверяющий заключение договора перевозки пассажира, багажа, грузобагажа (проездной документ (билет), багажная квитанция, грузобагажная квитанция).

В соответствии с пунктом 1.3 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 N 39, перевозочный документ - транспортная железнодорожная накладная (далее - накладная) состоит из четырех листов:

лист 1 - оригинал накладной (выдается перевозчиком грузополучателю);

лист 2 - дорожная ведомость (составляется в необходимом количестве экземпляров, предусмотренных Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, - для перевозчика и участников перевозочного процесса, в том числе не менее двух дополнительных экземпляров для каждой участвующей в перевозке грузов инфраструктуры - один экземпляр для входной железнодорожной станции (далее - станция), находящейся в данной инфраструктуре, второй - для выходной станции из инфраструктуры);

лист 3 - корешок дорожной ведомости (остается у перевозчика);

лист 4 - квитанция о приеме груза (остается у грузоотправителя).

В пункте 3.1 данных Правил указано, что в графе накладной "Место для особых отметок и штемпелей" проставляется, в том числе отметка о виде маршрута, например, "Отправительский маршрут N прямой".

Антимонопольным органом в материалы дела представлены копии транспортных железнодорожных накладных (т. 3 л.д. 6-49) за период сентябрь 2005 года с отметкой "вид отправки - МШО", которые не относятся к периоду вменяемого обществу нарушения.

Обществом в материалы дела представлены копии дорожных ведомостей (т. 3 л.д. 81-103) за период июль 2008 года, в которых вид отправки указан "ГО", корешки дорожных ведомостей и квитанции о приеме груза.

Таким образом, ответчиком не представлено в материалы дела перевозочных документов, подтверждающих, что ОАО "АГК" осуществляло перевозку грузов со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2 прямыми отправительскими маршрутами.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано, что открытое акционерное общество "АГК" осуществляло перевозку руды нефелиновой прямыми отправительскими маршрутами в соответствии со ст. 13 УЖТ, в связи с чем, основания для вывода о наличии у ОАО "РЖД" обязанности применять понижающий коэффициент 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО "АГК", со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2, о нарушении обществом интересов других лиц ( ОАО "АГК") отсутствуют. Следовательно, нарушение обществом ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции антимонопольным органом не доказано.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "29" июня 2009 года по делу N А33-4801/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Н.М. Демидова