Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 г. N 05АП-5217/2009

г. Владивосток

Дело N А24-2732/2009

30 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 28 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 октября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: О.Ю. Еремеевой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от Управления здравоохранения и социальной защиты населения администрации Елизовского муниципального района,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

Управления экономического развития администрации Елизовского муниципального района, ГУП "Камчатфармация" - представители не явились, извещены надлежаще; рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления здравоохранения и социальной защиты населения администрации Елизовского муниципального района

апелляционное производство N 05АП-5217/2009 на решение от 16 сентября 2009 г.

судьи Жалудя И.Ю.

по делу N А24-2732/2009 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Управление здравоохранения и социальной защиты населения администрации Елизовского муниципального района к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю третьи лица: Управление экономического развития администрации Елизовского муниципального района, ГУП "Камчатфармация" о признании незаконным решения от 02.07.2009, предписания по делу о нарушении законодательства о нарушении заказов N21-06/77-09Ж от 02.07.2009

УСТАНОВИЛ:

Управление здравоохранения и социальной защиты населения администрации Елизовского муниципального района (далее - заявитель, Управление здравоохранения) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 02.07.2009, о признании незаконным предписания по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N 21-06/77-09Ж от 02.07.2009.

Решением суда от 16.09.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем требование Управления здравоохранения о признании незаконными решения и предписания Управления удовлетворению не подлежит.

Управление здравоохранения, не согласившись с вынесенным решением, подало апелляционную жалобу, и просит судебный акт отменить как принятый в связи с неправильным применением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В доводах жалобы оспаривает вывод суда о том, что заключение контракта с хозяйствующим субъектом - продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по отпуску лекарственных средств льготной категории граждан, является услугой по розничной торговле фармацевтическими, медицинскими и ортопедическими товарами, следовательно, размещение данного заказа должно осуществляться путем проведения торгов в форме открытого аукциона. Заявитель полагает, что в соответствии с Государственным стандартом РФ ГОСТ Р 51304-99 "Услуги розничной торговли". Общие требования" под услугой розничной торговли понимается результат непосредственного взаимодействия продавца и покупателя, а также собственной деятельности продавца по удовлетворению потребности покупателя при приобретении товаров по договору купли-продажи. Однако в случае отпуска лекарственных средств льготным категориям граждан, определить покупателя невозможно, поскольку получает товар (лекарственные средства) льготник (получатель), а оплачивает данный товар муниципальный заказчик. Помимо этого, в соответствии со ст.465 ГК РФ обязательным условием договора купли-продажи является указание количества передаваемого товара. В данном случае не представляется возможным определить необходимое количество лекарственных средств, поскольку объем фармацевтических препаратов зависит от количества и содержания предъявленных гражданами в аптеки рецептов врачей. В статье 346.27 Налогового кодекса РФ также дано разъяснение понятия розничной торговли. На этом основании Управление считает, что контракт на отпуск лекарственных средств льготной категории граждан по содержанию характерен для оказания услуг. Муниципальный контракт по результатам конкурса может быть заключен не только с аптечными учреждениями, которые в соответствии с ФЗ "О лекарственных средствах" осуществляют розничную торговлю лекарственными средствами, но и с многопрофильными фармацевтическими организациями, имеющими в своем составе в качестве структурных подразделений аптеки, аптечные пункты и т.д. Ссылку суда на отраслевой стандарт заявитель считает необоснованной, поскольку в данном документе четко не оговорено, что договор на с организациями, финансирующими льготный отпуск населению лекарственных средств заключается только с аптечными организациями, а также в нем не оговаривается вид заключаемого договора.

В связи с этим Управление указывает, что суд неполно выяснил обстоятельства, которые имеют существенное значение для дела, что повлекло неправильные выводы суда.

Согласно ходатайству Управление здравоохранения и социальной защиты населения администрации Елизовского муниципального района просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя. О времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, Управления экономического развития администрации Елизовского муниципального района, ГУП "Камчатфармация", извещенные о времени и месте судебного заседания явку своих представителей не обеспечили.

Управление Федеральной антимонопольной службы представило письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит судебный акт оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От Управления экономического развития администрации Елизовского муниципального района также поступил письменный отзыв, в котором поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит судебный акт отменить.

ГУП "Камчатфармация" письменный отзыв на жалобу не представило.

В соответствии с частью 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, постановлением главы Елизовского муниципального района N 756 от 01.07.2008 Управление экономического развития является органом, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных заказчиков Елизовского муниципального района. Постановлением главы Елизовского муниципального района N 1429 от 31.12.2008 орган местного самоуправления и муниципальные учреждения согласно спуску N 1, среди которых Управление здравоохранения, уполномочены на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счёт средств бюджета Елизовского муниципального района на 2009 год и внебюджетных источников с соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

10.04.2009 в Управление экономического развития Управлением здравоохранения поданы заявки за N N 689 и 690 на организацию размещения муниципального заказа на оказание услуг по отпуску лекарственных средств региональным льготникам Елизовского муниципального района на 2009 год в форме открытого конкурса: местом оказания услуг являются аптечные организации, расположенные в городе Елизово и (или) Елизовском районе; получатели - муниципальные учреждения здравоохранения, граждане, проживающие в Елизовском муниципальном районе и имеющие право на льготное обеспечение лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения; плательщик - Управление здравоохранения.

Управлением экономического развития опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта оказание услуг по отпуску лекарственных средств региональным льготникам Елизовского муниципального района в 2009 году. Форма торгов - открытый конкурс.

10.06.2009 протоколом N 1/К01-09 зафиксировано вскрытие конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, согласно которому участниками конкурса явились УМП "Фармация" и ГУП "Камчатфармация".

15.06.2009 рассмотрены заявки на участие в открытом конкурсе, о чём свидетельствует протокол N 2/К01-09, согласно которому УМП "Фармация" и ГУП "Камчатфармация" допущены к участию в конкурсе.

16.06.2009 подведены итоги открытого конкурса, согласно протоколу N 3/ К01-09 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, в результате которого победителем признан УМП "Фармация".

25.06.2009 в Управление поступила жалоба участника размещения заказа ГУП "Камчатфармация" на действия уполномоченного органа - Управления экономического развития муниципального заказчика - Управления здравоохранения при размещении муниципального заказа "Оказание услуг по отпуску лекарственных средств региональным льготникам Елизовского муниципального района в 2009 году". Проведение открытого конкурса вместо аукциона нарушает права и законные интересы ГУП "Камчатфармация".

В результате проведения внеплановой проверки Управлением установлено со стороны заказчика нарушения части 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о размещении заказов), в результате чего Управлением вынесено оспариваемое решение о признании в действиях заказчика нарушений названной нормы закона, а также выдано предписание, согласно которому заказчику предписано устранить нарушение части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, аннулировать конкурс, срок исполнения предписания до 14.07.2009.

Не согласившись с решением и предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы, Управление здравоохранения обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Согласно Распоряжению Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р установлен Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона. В случае если товары, работы, услуги включены в указанный Перечень, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Учитывая, что в указанный Перечень включены лекарственные средства, размещение заказа на поставку лекарственных средств необходимо осуществлять путем проведения аукциона. В силу изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что размещение спорного заказа должно осуществляться путем проведения торгов в форме открытого аукциона является правомерным, а доводы жалобы необоснованными.

Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (ОКДП), утвержденный постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 N 17 (в редакции Изменений 1/94, 2/95, 3/96 ОКДП, с изменениями N 4/2001 ОКДП, и от 06.11.2001), представляет собой систематизированный свод классификационных группировок соответствующих объектов классификации (ОКДП), является составной частью общей системы классификации и кодирования экономико-статистической информации и предназначен для использования в качестве единого языка общения производителей и потребителей видов продукции и услуг, а также для описания и регулирования национальной экономики Российской Федерации. ОКДП разработан в рамках "Государственной программы перехода Российской Федерации на принятую в международной практике систему учета и статистики в соответствии с требованиями развития рыночной экономики", утвержденной постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23.10.1992 N 3708-1.

В соответствии с данным Общероссийским классификатором в подразделе под кодом 52 (5231) включается розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации. Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты.

Как видно из извещения о проведении открытого конкурса (реестровый номер К01-09) на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по отпуску лекарственных средств региональным льготникам Елизовского муниципального района в 2009 году, местом оказания услуг определена аптека.

Согласно нормам Отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-2003 "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения", утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, аптека - учреждение здравоохранения, главной задачей которого является обеспечение населения и лечебно-профилактических учреждений изделиями медицинского характера.

В пункте 6.1 и 6.5 названного Отраслевого стандарта указано, что продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации. Отпуск (реализация) лекарственных препаратов по бесплатным и льготным рецептам осуществляется из аптечных организаций на основании договора с организациями, финансирующими льготный отпуск населению лекарственных препаратов.

Конкурсная документация содержит обязательное требование к участникам торгов - наличие лицензии на фармацевтическую деятельность в части розничной торговли с правом изготовления лекарственных средств. Заключение контракта с хозяйствующим субъектом - продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по отпуску товаров (лекарственных средств) покупателю (льготнику), предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (что является предметом торгов).

В соответствии с Государственным стандартом РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" к розничной торговле относит торговлю товарами и оказание услуг покупателем для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Предприятие розничной торговли - это торговое предприятие, осуществляющее куплю-продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг покупателям для их личного, семейного, домашнего использования.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал на то, что заключение контракта с хозяйствующим субъектом - продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по отпуску товаров (лекарственных средств) покупателю (льготнику), предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (что является предметом торгов), и согласно которому заказчик оплачивает стоимость лекарственных средств и розничную наценку продавцу (аптеке) из регионального и местного бюджетов по безналичному расчету, является услугой по розничной торговле фармацевтическими, медицинскими и ортопедическими товарами, а, следовательно, имеет место нарушение заказчиком при выборе способа размещения заказа частью 4 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов, является Федеральная антимонопольная служба.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Федерального закона о размещении заказов в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ для признания арбитражным судом ненормативного правового акта соответствующего органа недействительным необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в совокупности.

По смыслу изложенного, для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления и о признании незаконным предписания по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N 21-06/77-09Ж от 02.07.2009 возможно только при наличии в совокупности двух условий, а именно несоответствия оспариваемых актов нормам закона и нарушения им прав заявителя.

Судом установлено, что оспариваемые решение и предписание соответствуют требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". При таких обстоятельствах, правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, в связи с чем решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 16 сентября 2009 г. по делу N А24-2732/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи

О.Ю. Еремеева Е.Л. Сидорович