Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 05АП-4746/2009

06 ноября 2009 г.

г. Владивосток

Дело N А51-8133/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 05 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Оноприенко О.А.

при участии:

от ИП Новик А.В.: Борисов А.В. по доверенности от 15.07.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Шпаковская Н.И. по доверенности от 28.10.2009 N 6503/01 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение N 4891, выдано 04.03.2009

от Дальневосточной оперативной таможни: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционное производство N 05АП-4746/2009

на решение от 14.08.2009 года судьи Л.П. Нестеренко по делу N А51-8133/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ИП Новик Алексей Владимирович к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: Дальневосточная оперативная таможня

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Новик Алексей Владимирович обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 20.05.2009 N 127-09/3 и обязании ответчика выдать Дальневосточной оперативной таможне предписание об устранении нарушения, допущенного при заключении государственного контракта.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 14.08.2009 года признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 20.05.2009 N 127-09/3 в связи с его несоответствием Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю выдать Дальневосточной оперативной таможне предписание об устранении нарушения, допущенного при заключении государственного контракта на поставку автотранспортного средства с индивидуальным предпринимателем Новик Алексеем Владимировичем, и внесении изменений в проект государственного контракта, отражающих то обстоятельство, что контракт должен быть заключен по начальной (максимальной) цене контракта 1600000 руб., в недельный срок.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы Управление указывает, что аукционная комиссия обоснованно внесла в протокол аукциона от 04.05.2009 N 5 сведения о снижении цены контракта на 15%, учитывая, что участник размещения заказа Новик А.В. предложил к поставке товар TOYOTA Land Cruiser Prado, происходящий из иностранного государства. При этом правомерно применены правила, установленные Приказом от 05.12.2008 N 427, поскольку он определяет условия допуска к предложению на размещение заказов, в том числе автомобилей, происходящих из иностранных государств.

Кроме того, податель жалобы указывает, что суд первой инстанции не учел тот факт, что иск ИП Новик А.В. к Дальневосточной таможне о понуждении заключить государственный контракт рассматривается в Арбитражном суде Приморского края и окончательное решение по данному спору не вынесено. Административным регламентом и Законом не предусмотрена возможность выдавать предписания о понуждении заключить государственный контракт, данная компетенция отнесена к суду.

Извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Дальневосточная оперативная таможня явку представителя в суд не обеспечила. Суд, руководствуясь ст. 156 АПК РФ рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя таможенного органа.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю огласила доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение Арбитражного суда Приморского края просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ИП Новик А.В. на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

01.04.2009 Дальневосточная оперативная таможня известила заинтересованных лиц о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку автотранспортного средства: легкового автомобиля года выпуска не ранее 2004, тип кузова -внедорожник (джип), длина 4715 мм х ширина 1875 мм х высота 1855 мм, дорожный просвет 220 мм, снаряженная масса 2415 кг, количество посадочных мест - 8, количество дверей - 5, тип двигателя - бензиновый, со сверхнизким содержанием вредных веществ в выхлопных газах, рабочий объем двигателя не менее 3378 куб. см, размер шин - 265/65 R17, цвет автомобиля - не белый, полный привод, дисковые тормоза (передние - вентилируемые) с антиблокировочной системой (ABS), антипробуксовочной системой (TCS) и вспомогательной системой торможения, автоматический дифференциал с блокировкой (LSD), стандартное оборудование: электропривод боковых зеркал, передние противотуманные фары, алюминиевые колесные диски, гидроусилитель руля, электрические стеклоподъемники, тахометр, центральный замок, регулируемая рулевая колонка, телескопическая и вертикальная регулировка руля, подушки безопасности водителя и пассажира, электропривод сидений, кондиционер, натяжитель и фиксатор трехточечного ремня безопасности, кузов повышенной прочности, усилитель жесткости в дверях, задний дворник, омыватель переднего и заднего стекол, тип коробки передач - автоматическая, пробег - не более 40 000 км (без пробега по Российской Федерации).

При этом государственный заказчик определил начальную (максимальную) цену контракта в размере 1600000 руб. Сроки подачи заявок оговорены с 3 апреля 2009 до 10 час. 00 мин. 24 апреля 2009 г., рассмотрение заявок на участие в аукционе будет проходить с 10 час. 00 мин. 24 апреля 2009 до 30 апреля 2009, аукцион будет проходить в 14 час. 00 мин. 4 мая 2009.

Решением аукционной комиссии от 30.04.2009 к участию в аукционе допущены ООО "Бизнес-Групп", индивидуальный предприниматель Новик Алексей Владимирович и ООО "ОриентПрим", указанным лицам направлены соответствующие извещения.

Согласно протоколу заседания аукционной комиссии от 04.05.2009 г. на процедуру проведения аукциона прибыл предприниматель Новик А.В., ООО "Бизнес-Групп" и ООО "ОриентПрим" не явились, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся. Комиссией решено заключить договор с Новик А.В. по начальной (максимальной) цене контракта, а учитывая, что он предложил к поставке автомобиль TOYOTA Land Cruiser Prado, происходящий из иностранного государства, цена государственного контракта снижена на 15% в соответствии с пунктом 4 Приказа Минэкономразвития от 05.12.2008 N 427 и составила 1360000 руб.

07.05.2009 ДВОТ направила заявителю проект государственного контракта с указанием его цены 1360000 руб.

Письмом от 12.05.2009 N 130, направленным в адрес 3-го лица, предприниматель выразил свое несогласие с уменьшением цены контракта и предложил внести изменения в государственный контракт, указав в пункте 2.2 о том, что его цена составляет 1600000 руб.

ДВОТ направило заявителю письмо от 14.05.2009 N 28-23/4380 с разъяснением относительно определения цены государственного контракта и права предпринимателя на обжалование результатов аукциона. 29.05.2009 предприниматель возвратил подписанный государственный контракт с протоколом разногласий относительно цены контракта.

По истечении установленного срока на подписание государственного контракта третье лицо приняло решение о признании предпринимателя Новик А.В. уклонившимся от заключения государственного контракта (протокол от 02.06.2009).

К этому времени предприниматель Новик А.В. подал в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю жалобу от 13.05.2009 на действия аукционной комиссии по одностороннему изменению цены государственного контракта с просьбой выдать заказчику предписание об устранении допущенного нарушения и внесению изменений в проект государственного контракта, отражающих то обстоятельство, что контракт должен быть заключен по начальной (максимальной) цене 1600000 руб. 20.05.2009 по результатам рассмотрения жалобы ответчик принял решение N 127-09/3, которым признал ее необоснованной.

Заявитель, не согласившись с решением Управления, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, оспорил его в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 7 Федерального закона от 21.07.2005 N 94- ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона создается конкурсная, аукционная комиссия, а согласно статье 8 закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Статьей 10 закона предусмотрено, что размещение заказа во всех случаях осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом. При этом согласно статье 32 этого закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 закона. Аукцион может быть открытым или закрытым.

Частью 12 статьи 37 указанного закона, определяющей порядок проведения аукциона, предусмотрено, что в случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

Согласно части 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94- ФЗ если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

При таких обстоятельствах, коллегия соглашается с выводом суда о том, что применительно к спорной ситуации государственный контракт должен был быть заключен с предпринимателем Новик А.В. на указанных условиях.

Приказ Минэкономразвития от 05.12.2008 N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд" (зарегистрирован в Минюсте РФ 24.12.2008 N 12957), на который ссылаются ответчик и третье лицо в обоснование правомерности снижения цены контракта, издан в соответствии со статьей 13 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, определяющей национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств. Пунктом 4 этого Приказа в редакции, действовавшей до его изменения Приказом Минэкономразвития РФ от 08.04.2009 N 123, было предусмотрено, что при размещении заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товара, происходящего из иностранных государств и включенного в перечень, определенный пунктом 1 данного приказа, государственный (муниципальный) контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от начальной (максимальной) цены государственного (муниципального) контракта.

При этом, как следует из текста данного пункта, он может быть применен только при заключении государственного (муниципального) контракта по результатам аукциона, поскольку в силу пункта 6 статьи 37 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса РФ победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Предприниматель Новик А.В. не являлся победителем аукциона, государственный контракт должен быть с ним заключен не в связи с тем, что он оказался таковым, а по причине того, что он являлся единственным участником аукциона, что предусмотрено частями 12, 13 статьи 37 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ с учетом положений данного Закона.

Порядок определения цены контракта, установленный пунктами 3-4 Приказа Минэкономразвития от 05.12.2008 N 427, подлежит применению при размещении заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса или аукциона, если заявки участников размещения заказа содержат предложения о поставке товаров российского происхождения. Таким участникам размещения заказов предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов в порядке, предусмотренном пунктами 3-4 этого приказа, что прямо указано в пункте 2 приказа.

Следовательно, снижение цены контракта на 15% участнику размещения заказа, предложившего в поставке товар, происходящего из иностранного государства, производится в корреспонденции с предоставлением преференции другим участникам, предложившим к поставке товар российского происхождения. Другие лица, допущенные к участию в аукционе, организованном ДВОТ, не предлагали к поставке товары российского происхождения. Исходя из описания и технических характеристик автомобиля, заявленного в извещении о проведении аукциона и аукционной документации, заказчик предполагал приобрести автомобиль иностранного происхождения. Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что государственный заказчик должен был заключить государственный контракт с предпринимателем Новик А.В. с соблюдением условий, предусмотренных частью 13 статьи 37 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ, то есть по начальной (максимальной) цене контракта, так как иное не установлено законодательством.

Коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы, что суд, обязывая антимонопольный орган выдать предписание об устранении нарушения, допущенного при заключении государственного контракта, не учел, что в Арбитражном суде Приморского края рассматривается иск ИП Новика А.В. к Дальневосточной оперативной таможне о понуждении заключить государственный контракт. Предметом настоящего спора является ненормативный акт Управления Федеральной службы по Приморскому краю - решение по жалобе от 20.05.2009 года N 127-09/3. Суд первой инстанции, признав указанное решение недействительным, обоснованно в рамках ст.201 АПК РФ обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Спор, рассматриваемый в Арбитражном суде Приморского края, по делу N А59-9507/2009 не имеет преюдициального значения для настоящего дела. Все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа, судом первой инстанции установлены в настоящем деле, им дана надлежащая оценка.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.08.2009 года по делу N А51-8133/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

Н.В. Алферова Т.А. Солохина