Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 05АП-4851/2009

06 ноября 2009 г.

г. Владивосток

Дело N А51-413/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 02 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: И.С. Чижикова, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ООО "САХИСТ" - Шуляк В.Б. (адвокат, удостоверение N 1018 от 30.12.2002, доверенность от 16.02.2009),

от ООО "Сибирские строительные природные каменные материалы" - Исунц Ж.А. (паспорт 3209 753211, доверенность N 118 от 14.10.2009),

от ООО "Сириус", ООО "Марбет", ООО "Восточный экспресс" - представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "САХИСТ" апелляционное производство N 05АП-4851/2009

на решение от 17.08.2009 г. судьи С.М. Синицыной по делу N А51-413/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные природные каменные материалы" к обществу с ограниченной ответственностью "САХИСТ"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сириус", общество с ограниченной ответственностью "Марбет", общество с ограниченной ответственностью "Восточный экспресс"

о взыскании 203 170 рублей 92 копеек;

встречный иск о взыскании 167 400 рублей.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные природные каменные материалы" (далее - ООО "СибСПриКаМ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "САХИСТ" (далее -ООО "САХИСТ") о взыскании 203 170,92 рублей, из которых 179 400 рублей - сумма основного долга по договору поставки от 20.03.2008 N 1, 15 510,92 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами, 8 260 рублей - расходы на оплату экспертизы, 5 336 рублей 08 копеек - расходы по уплате государственной пошлины, 67 498 рублей - судебные издержки, составляющие командировочные расходы представителя.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 12.03.2009 принят к производству встречный иск ООО "САХИСТ" о взыскании убытков в размере 167 400 рублей, причиненных неисполнением ООО "СибСПриКаМ" обязательств по договору поставки от 20.03.2008 N 1, а также расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 рублей.

Определениями Арбитражного суда Приморского края от 12.03.2009, от 04.06.2009, от 08.07.2009 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Сириус", общество с ограниченной ответственностью "Марбет", общество с ограниченной ответственностью "Восточный экспресс".

Решением суда от 17.08.2009 с общества с ограниченной ответственностью "САХИСТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные природные каменные материалы" взыскано 273 035 рублей 99 копеек, составляющие 179400 рублей основного долга, 13 277 рублей 64 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 8260 рублей убытков, 5 336 рублей 08 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 66 762 рубля 27 копеек судебных издержек. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Обжалуя в суде апелляционной инстанции состоявшийся по делу судебный акт ООО "САХИСТ" просило его отменить. В обоснование своей жалобы заявитель ссылается на то, что акт экспертизы от 18.09.2008 N 028 МФ 120047 и акт экспертизы от 21.10.2008 N 028 МФ 12/00049П не могут служить доказательствами поставки Обществом с ограниченной ответственностью "САХИСТ" товара ненадлежащего качества. Суд не должен был принимать указанные акты экспертиз в качестве относимых доказательств. Заявитель жалобы сослался на то, что при осуществлении перевозки по железной дороге единственным средством доказывания ответственности грузоотправителя за повреждение груза является коммерческий акт, составленный в установленном законом порядке. По мнению заявителя жалобы, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что груз был направлен истцу в надлежащей упаковке, обеспечивающей его сохранность. Кроме того, заявитель просил взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные природные каменные материалы" 20 000 рублей расходов по оплате услуг представителя, возникших в связи с обжалованием решения в апелляционном порядке.

Представитель ООО "САХИСТ" в заседании суда апелляционной инстанции просил решение Арбитражного суда Приморского края отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Также просил взыскать с ООО "Сибирские строительные природные каменные материалы" расходы по оплате услуг представителя. Пояснил, что доказательства понесенных расходов имеются в материалах дела.

Представитель ООО "Сибирские строительные природные каменные материалы" в заседании суда, отзыве просил решение Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Марбет" просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Марбет".

Представители ООО "Сириус", ООО "Восточный экспресс" в заседание суда не явились, отзыв на апелляционную жалобу не представили. О времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Заслушав представителей ООО "САХИСТ", ООО "Сибирские строительные природные каменные материалы", исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что 20.03.2008 между ООО "САХИСТ" (поставщик) и ООО "СибСПриКаМ" (покупатель) заключен договор поставки N 1, согласно условиям которого поставщик обязался передать покупателю портландцемент марки Р.О 52.5 производства Китай в количестве 69 тонн. Покупатель, в свою очередь, обязался принять и оплатить данный товар. Стороны установили срок действия данного договора с даты его подписания до 20.04.2008.

Поставщиком данный товар приобретен на основании договора поставки от 08.08.2008 N 21/08, заключенного с ООО "Сириус".

Как следует из спецификации от 01.08.2008 N 2 к договору от 20.03.2008, стороны согласовали цену товара за единицу товара, на общую сумму за весь товар в размере 358 800 рублей, при этом установлен порядок оплаты путем перечисления поставщику предоплаты в размере 50% от общей стоимости товара, оплата оставшейся части стоимости товара - по отгрузочным документам.

На основании выставленного ООО "САХИСТ" счета от 01.08.2008 N 55, ООО "СибСПриКаМ" перечислило на расчетный счет поставщика сумму предоплаты в размере 179 400 рублей, что подтверждается платежным поручением от 18.08.2008 N 188.

Стороны согласовали порядок поставки, согласно которому поставка цемента производится железнодорожным транспортом до станции Междуреченск Западно-Сибирской железной дороги (получатель ООО "БЕЛАВТОСИБ") в упаковке, обеспечивающей его сохранность при транспортировке и хранении. Приемка товара производится на основании товарных накладных с условием при выявлении ненадлежащего качества товара его замены поставщиком в течение 20 дней с момента получения претензии покупателя (п.п.2.4,.2.5,.2.11,.2.13,.7 договора).

Как следует из транспортной железнодорожной накладной N ЭУ010343 груз отправлен в адрес получателя 27.08.2008, прибыл на станцию назначения 13.09.2008. Грузоотправителем спорной партии цемента значится ООО "Марбет" (исполнитель), которое по условия договора об оказании услуг от 08.04.2008 N 31/08, заключенного с ООО "Восточный экспресс" (заказчик), осуществляло перевалку груза последнего. При этом согласно пункту 2.5. указанного договора ООО "Восточный экспресс" обязалось предоставить упаковку (тару), обеспечивающую сохранность груза и предохранение его от порчи.

Товарной накладной от 29.08.2008 N 2 подтверждается отправка грузополучателю всей партии цемента, поставка которого согласована в спецификации N 2 к договору от 20.03.2008 N 1.

В соответствии с ведомостью нахождения вагона с грузом, прибывшим в адрес ООО "БЕЛАВТОСИБ", грузовые операции в отношении спорного груза были завершены перевозчиком 15.09.2008.

Актом осмотра полувагона от 15.09.2008, составленным представителями ООО "СибСПриКаМ" и ООО "БЕЛАВТОСИБ", при выгрузке груза установлено, что упаковка цемента "старая, потертая, обнаружены дыры различных размеров и формы", отсутствовала упаковка, предохраняющая груз от воздействия атмосферных осадков, затвердевания, в результате чего качество поставленного ООО "САХИСТ" цемента ненадлежащее, цемент затвердел, отсутствовала его сыпучесть.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца по первоначальному иску в Кузбасскую торгово-промышленную палату (далее - Кузбасская ТПП) за проведением экспертизы качества товара, в результате которой был составлен акт от 18.09.2008 N 028 МФ 120047, согласно которому упаковка поставленного ООО "САХИСТ" цемента не соответствует ГОСТ 30515-97, в связи с чем в результате гидратации произошла полная необратимая потеря подвижности цемента, сохранность его функциональных качеств обеспечена не была. Предметом исследования согласно акту экспертизы были 40 мешков портландцемента весом по 50 кг.

В связи с установлением факта некачественного товара ООО "СибСПриКаМ" направляло в адрес ООО "САХИСТ" письма от 16.09.2008, от 07.10.2008, от 20.10.2008, от 13.11.2008 с требованием произвести замену некачественного товара, в ответ на которые ответчиком по первоначальным требованиям было заявлено о несоответствии сведений, изложенных в акте экспертизы от 18.09.2009 фактическим обстоятельствам (письма от 20.10.2008, 21.10.2008, 31.10.2008).

Письмом Кузбасской ТПП от 24.10.2008 N 1120/7, направленным в адрес ООО "САХИСТ", указано на допущение экспертом при проведении экспертизы, оформленной актом от 18.09.2008, ошибок, в связи с чем названный акт был признан недействительным, а также о проведении повторной экспертизы.

Повторной экспертизой, оформленной актом от 21.10.2008 N 028-МФ-12/00049П подтверждается, что "транспортная тара в количестве 34 "биг-бегов" не обеспечивает защиту цемента от воздействия атмосферных осадков, т.к. имеет значительные сквозные повреждения", указано, что произошел процесс схватывания цемента, однако в серединной части мешков сохраняется подвижность цемента. Экспертом также отмечено, что гидратация цемента в процессе его хранения увеличивается.

Согласно пункту 6.8. договора поставки от 20.03.208 N 1 на покупателя возложена обязанность по приемке товара по количеству и качеству в соответствии с требованиями Инструкции "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству", утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 и Инструкции "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденной Постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7 (далее - Инструкции NП-6 и NП-7).

Стороны согласовали, что поставщик гарантирует и передает покупателю товар надлежащего качества, который соответствует ГОСТам, ТУ, другим обязательным нормам и требованиям, технической документации, техническим характеристикам, техническим условиям, спецификации и весу. Упаковка поставляемого товара должна обеспечивать его сохранность при транспортировке и хранении, поставленный товар ненадлежащего качества считается не поставленным (пункты 2.3., 2.4., 2.12 договора).

При этом согласно пункту 2.13 договора поставщик обязался устранить недостатки или заменить товар ненадлежащего качества в течение 20 дней с момента получения претензии покупателя по факсимильной связи.

Поскольку ООО "САХИСТ" отказалось произвести замену некачественного товара, изложенные обстоятельства послужили основанием для подачи первоначального иска.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Статей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору, а при отсутствии такого условия в договоре - товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Согласно пункту 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан осмотреть поставленный ему товар при приемке, проверить его количество и качество в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

В соответствии со статьей 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором.

Стороны в договоре предусмотрели, что прием товара по качеству осуществляется в соответствии с Инструкциями N П-6, NП-7.

Согласно пункту 16 Инструкции N П-7 при обнаружении несоответствия качества поступившей продукции получатель приостанавливает дальнейшую приемку и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных дефектов. Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в основных и особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Условий об обязательном привлечении иногороднего представителя поставщика для участия в приемке продукции договором поставки от 20.03.2008 N 1 не предусмотрено. Между тем, письмом от 16.09.2008 ООО "СибСПриКаМ", поставив контрагента по договору поставки в известность о ненадлежащем качестве прибывшего цемента, просило направить в адрес истца полномочного представителя для участия в осмотре груза. Однако ООО "САХИСТ" такой представитель в г. Междуреченск направлен не был.

По правилам пункта 20 Инструкции N П-7 проверка качества продукции в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, предусматривает проведение проверки качества товаров экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 1 статьи 12 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" торгово-промышленным палатам предоставлено право проводить по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектности товаров. В качестве доказательств поставки цемента ненадлежащего качества истец представил заключения экспертизы, проведенной Кузбасской ТПП, оформленные актами от 18.09.2008 N 028 МФ120047, от 21.10.2008 N 028-МФ-12/00049П, которыми установлено ненадлежащая и несоответствующая п.5.3.2. ГОСТ 30515-97 упаковка поставленной ответчиком партии цемента, вследствие чего при повреждении имевшейся упаковки произошла порча груза, выразившаяся в отсутствии подвижности цемента, влекущая невозможность его использования по назначению (акт от 21.10.2008).

Вышеназванные акты экспертизы составлены на официальном бланке Кузбасской ТПП, удостоверены подписями экспертов и директора Междуреченского филиала КТПП, заверены оттиском печати. По форме названные акты соответствует требованиям, предъявляемым к такого рода документам. Суд первой инстанции учел, что акт экспертизы от 18.09.2008 вследствие допущенной экспертом ошибки о количестве и упаковке спорной партии цемента письмом Кузбасской ТПП от 24.12.2008 N 1120/7 признан недействительным. Вместе с тем представленными истцом в материалы дела журналами-ордерами, книгами покупок, налоговыми декларациями подтверждается, что названный акт составлен именно в отношении спорной партии цемента, следовательно, имеет отношение к настоящему спору.

Правомерно указано на отсутствие оснований для сомнений в достоверности сведений, изложенных в актах экспертиз от 18.09.2008 N 028 МФ120047 относительно фактических обстоятельств хранения цемента на дату составления акта, от 21.10.2008 N 028-МФ-12/00049П, составленных управомоченным на проведение подобного рода экспертиз независимым органом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно принял акт экспертизы от 18.09.2008 N 028 МФ120047 в качестве письменного доказательства (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), которое должно быть оценено по правилам статьи 71 Кодекса наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела. Указанный акт подтверждает фактические обстоятельства дела, в том числе надлежащий порядок хранения принятого истцом цемента, его месторасположения, качество упаковки груза. Акт экспертизы от 18.09.2008 N 028 МФ120047 не оценивался судом первой инстанции по правилам статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а только как письменное доказательство по делу в части, касающейся фактических обстоятельств хранения цемента на дату составления акта. Акт экспертизы от 21.10.2008 N 028-МФ-12/00049П суд первой инстанции также обоснованно признан надлежащим доказательством факта поставки истцу ООО "САХИСТ" цемента ненадлежащего качества.

Суд первой инстанции обоснованно не принял довод ответчика о том, что акты экспертизы от 18.09.2008 N 028 МФ120047, от 21.10.2008 N 028-МФ-12/00049П не соответствуют Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", поскольку экспертиза, оформленная спорными актами была проведена по заявке истца, а не назначена судом, и в соответствии со статьей 1 названого закона не относится к государственной судебно-экспертной деятельности, регулируемой данным законом.

Правомерно отклонена ссылка ответчика на то, что подтверждением сохранности груза, поставка которого осуществлялась ООО "СибСПриКаМ", является не составление грузополучателем с участием перевозчика (ОАО "РЖД") при получении спорной партии цемента коммерческого акта, удостоверяющего ненадлежащую сохранность груза.

Согласно пункту 1 статьи 119 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ) коммерческими актами удостоверяются обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей при осуществлении перевозок грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом.

Статьей 42 УЖТ РФ предусмотрено, что в случае, если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Исходя из смысла статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 95 УЖТ РФ, обязанность доказывания, что утрата, недостача, повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые он не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело, возложена на перевозчика, т.е. законом презюмируется вина перевозчика, одним из доказательств наличия или отсутствия которой являются сведения, указанные в коммерческом акте.

Вместе с тем, статьей 8 УЖТ РФ, пунктом 2 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденных приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 41, предусмотрено, что в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность.

При этом грузоотправитель перед заключением с перевозчиком договора перевозки груза на особых условиях должен согласовать данные условия с грузополучателем.

Согласно пункту 6 вышеназванных Правил о наличии такого рода согласования делается отметка в транспортной железнодорожной накладной (в графе "Наименование груза" грузоотправитель под наименованием груза должен сделать отметку: "Перевозка на особых условиях. Договор от ___ N ___, с грузополучателем согласовано").

В случае осуществления перевозки на особых условиях перевозчик не отвечает за качество и количество перевозимого груза (пункт 9 Правил), и соответственно, составление перевозчиком коммерческого акта при согласовании особых условий перевозки, не предусмотрено.

Согласно транспортной железнодорожной накладной N ЭУ10343, по которой осуществлялась перевозка по железной дороге спорной партии цемента, данный груз был отправлен ООО "Марбет" в адрес ООО "БЕЛАТОСИБ" с отметкой о наличии особых условий перевозки, предусмотренных договором от 16.04.2008 N НОДЮ 252. В графе "особые заявления и отметки отправителя" данной накладной указано, что "претензии, связанные с массой, количеством и качеством груза будут урегулированы без участия железных дорог".

Договор от 16.04.2008 N НОДЮ 252 регулирует взаимоотношения ОАО "РЖД" и ООО "Марбет" по организации перевозки цемента, упакованного в полипропиленовую тару разового использования типа "МКР" и "биг-бэг" в полувагонах на особых условиях, согласно которым претензии по массе и качеству груза во всех случаях регулируются между грузоотправителем и грузополучателем без участия железных дорог, ОАО "РЖД" по данному договору снимает с себя риски, связанные с полной или частичной утратой груза (пункты 1.1, 2.2.2., 4.2 данного договора).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии обязанности грузополучателя и ОАО "РЖД" в спорном случае составлять коммерческий акт по факту обнаружения порчи цемента, являющегося предметом договора поставки от 20.03.2008 N 1. В связи с чем, отсутствие коммерческого акта в данном случае не является нарушением действующего законодательства и безусловным доказательством прибытия цемента на станцию назначения в надлежащем состоянии.

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупностью представленных по настоящему делу доказательств достоверно подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору поставкой некачественного товара.

Пункт 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет право покупателю (получателю) потребовать от поставщика возврата сумм, уплаченных за товары ненадлежащего качества.

Пункт 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право покупателя потребовать возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований о взыскании 179 400 рублей основного долга по договору поставки от 20.03.2008 N 1, составляющих аванс в счет будущей поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Поскольку имело место со стороны ответчика неправомерное удержание денежных средств, то суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о наличии оснований для взыскания процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 15 510 рублей 92 копеек за период с 16.09.2008 по 04.06.2009 с применением ставки рефинансирования Банка России - 12%.

Кроме того, в связи с поставкой ООО "САХИСТ" некачественного цемента, для достоверного определения его состояния независимым уполномоченным на проведение подобного рода исследований лицом, по инициативе ООО "СибСПриКаМ" для обследования спорного цемента привлечена Кузбасская ТПП. Поскольку необходимость обратиться к соответствующему специалисту за заключением о качестве поставленного цемента вызвана поставкой товара ненадлежащего качества, которая повлекла обязанность оплатить оказанные Кузбасской ТПП услуги, суд считает, что данные расходы ООО "СибСПриКаМ" являются необходимыми для восстановления нарушенного права истца по первоначальному иску.

Размер убытков по оплате услуг Кузбасской ТПП по проведению экспертизы и составлению заключения, понесенных истцом подтверждается актом выполненных работ от 23.09.2008 N 3/411, счетом-фактурой, платежным поручением от 22.09.2008 N 226. Таким образом, ООО "СибСПриКаМ" имеет право на возмещение данной суммы за счет ответчика в силу статьей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о возмещении расходов истца на оплату экспертного заключения в размере 8 260 рублей.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), иные расходы в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Пунктом 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Оценив представленные истцом документы в обоснование понесенных расходов, связанных с рассмотрением настоящего дела, суд первой инстанции обоснованно счел их надлежащими доказательствами факта несения судебных расходов обществом.

Встречные исковые требования об оплате в полном объеме поставленного ООО "СибСПриКаМ" цемента в размере 167 400 рублей основаны на доводах о ненадлежащем хранении грузополучателем полученного цемента до проведения экспертизы качества товара 21.10.2008, а также отсутствием коммерческого акта, свидетельствующим, по мнению ООО "САХИСТ" о доставке груза покупателю в надлежащем состоянии, без порчи.

По изложенным выше основаниям суд первой инстанции правомерно признал составление коммерческого акта не обязательным, а факт его отсутствия не свидетельствующим поставке товара надлежащего качества.

Довод о ненадлежащем хранении цемента с момента его получения до проведения второй экспертизы 21.10.2008 также признан несостоятельным, поскольку актом осмотра полувагона от 15.09.2008, составленным представителями ООО "СибСПриКаМ" и ООО "БЕЛАВТОСИБ", при выгрузке груза установлена ненадлежащая упаковка цемента, в результате чего цемент на момент его приемки грузополучателем уже затвердел. Актом экспертизы от 18.09.2008 N 028 МФ120047, принятым судом в качестве доказательства, устанавливающего фактические обстоятельства дела, подтверждается хранение поступившего цемента на территории ООО "Белавтосиб" в поддонах, со всех сторон укрытых полиэтиленовой пленкой, закрепленной по месту стыков полотнищ досками, обеспечивающими неподвижность укрывного материала.

Право поставщика требовать от покупателя оплаты товара предусмотрено пунктом 4 статьи 486, пунктом 4 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия.

Однако материалами дела доказан факт поставки товара ненадлежащего качества, в связи с чем у ООО "СибСПриКаМ" имелись законные оснований для отказа от принятия цемента и его полной оплаты.

В силу пунктов 1, 2 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика, поставщик, в свою очередь, обязан вывезти товар, принятый покупателем на ответственное хранение или распорядиться им в разумный срок. Если поставщик в этот срок не распорядился товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику.

Суд первой инстанции, оценив переписку сторон (письма ООО "СибСПриКаМ" от 16.09.2008 N 66, от 07.10.2008, от 13.11.2008 N 92, письма ООО "САХИСТ" от 21.10.2008, от 31.10.2008), обоснованно признал ООО "САХИСТ" надлежащим образом уведомленным о поставке некачественного товара и намерении покупателя вернуть цемент поставщику. ООО "САХИСТ" признается своевременно уведомленным об отказе от поставленного товара и принятия его ООО "СибСПриКаМ" на ответственное хранение. У ООО "САХИСТ" была возможность выразить согласие на отправку груза в свой адрес, реализовать его или распорядиться иным образом. Однако ООО "САХИСТ" вопрос о возврате в свой адрес спорной партии некачественного цемента разрешен не был.

Учитывая положения пункта 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования ООО "САХИСТ" об оплате услуг представителя в суде первой инстанции в размере 40 000 рублей, а также об оплате услуг представителя в связи с обжалование решения в апелляционном порядке в размере 20 000 рублей подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящее дело, суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела. Новых документально и нормативно обоснованных доводов, влекущих отмену судебного акта, заявителем жалобы не представлено. В связи с чем, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не установил.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по делам, рассматриваемым в арбитражном суде, при подаче апелляционной жалобы составляет 1000 руб.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы Обществом с ограниченной ответственностью "САХИСТ" в федеральный бюджет уплачено 2510 руб. в качестве государственной пошлины по апелляционной жалобе (платежное поручение N 7 от 14.09.2009), то в соответствии со статьей 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации излишне уплаченные 1510 руб. подлежат возврату заявителю апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.08.2009 по делу N А51-413/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "САХИСТ" - без удовлетворения.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "САХИСТ" во взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные природные каменные материалы" расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "САХИСТ" из федерального бюджета 1510 руб. (одна тысяча пятьсот десять) излишне уплаченных в качестве государственной пошлины по апелляционной жалобе по платежному поручению N 7 от 14.09.2009.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Н.А. Скрипка

Судьи

И.С. Чижиков Т.А. Аппакова